کپی رایت از جمله مسائلی است که اگرچه دارای سابقه طولانی می باشد، اما تحولات آن در بستر زمان محسوس و چشم گیر نیست. شروع سیر قانون گذاری در این عرصه از سال 1310 و روند تکاملی آن تا سال 1352، ناگهان با وقوع انقلاب شکوهمند جمهوری اسلامی ایران با رکود و بی مهری مقامات مسئول مواجه گردید. این کم لطفی قانون گذار به لحاظ توسعه و پیشرفت تکنولوژی و بسط و نشر آثار فکری و مهیا شدن زمینه برای نقض هر چه بیشتر حقوق مالکان آثار فکری، نمود بیشتری یافت. در این نوشتار  به بررسی سیر قانون گذاری این جنبه از حقوق در ایران و جایگاه آن در فقه می پردازیم، که در دو قسمت ارائه می گردد.
الف) سیر قانون گذاری در زمینه کپي رايت در ايران
      اولين رويکرد قانوني در مورد مالکيت ادبي و هنري در ايران را بايد در مواد 245 تا 248 قانون جزا مصوب 1310 جستجو نمود. اين مواد ترجمه مواد 425 الي 429 قانون جزاي فرانسه است. اين مواد در خصوص جرايم چاپ بدون مجوز تاليف يا تصنيف ديگر افراد، استفاده بدون ذکر ماخذ آثار ادبي و هنري ديگران در اثر ديگر و چاپ تاليف يا تصنيف ديگري با نامي غير از نام صاحب اثر سخن مي گويند.
      علاوه بر مقررات مطرح شده در مواد 245 تا 248، در زمان رضا شاه چندين عهد نامه دو جانبه با کشورهاي آلمان، اسپانيا و ايتاليا به امضاء رسيد. در عهد نامه ايران و آلمان قيد شده بود که اتباع دو کشور در صورت تصويب قانون حق مولف از مزاياي آن برخوردار و داراي حقوق مساوي خواهند بود.2 به دنبال این مواد و گسترش ارتباطات فرهنگی و لزوم حمایت از كپي رايت، درسال 1334 طرحی در نه ماده و دو تبصره به وسیله 22 تن از نمایندگان مجلس شورای ملی تقدیم مجلس شد. اما این طرح به دلایلی پس از طرح در جلسه علنی به کمیسیون فرهنگ ارجاع داده و در همان کمیسیون مختومه شد.
      دو سال بعد، یعنی درسال 1336 دولت لایحه ای قانونی موسوم به « تألیف و ترجمه » مشتمل بر 16 ماده و سه تبصره به مجلس سنا تسلیم کرد که این بار نیز به نتیجه ای نرسید. به همین صورت لایحه ی قانونی حفظ حقوق مولف اواخر بهمن سال 1338 و طرح مالکیت ادبی و هنری سال 1342 نیز به سرنوشت نمونه های قبلی دچار شدند.
      در پی همین تلاش ها، در سال 1346، وزارت فرهنگ و هنر وقت لايحه « حمايت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » را تهيه و در آبان ماه سال 1347 تقديم مجلس نمود. اين لايحه مشتمل بر 33 ماده و سه تبصره بود که به پيشنهاد احمد شاملو اين نام براي آن پيشنهاد شد. در تهيه آن از قانون 82 ماده اي سال 1957 فرانسه و قانون نمونه يونسکو و سازمان جهاني مالکيت فکري استفاده شده بود. اين قانون به عنوان نخستين قانون مستقل راجع به پديدآورندگان در 11 دي ماه سال 1348 به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد و آيين نامه اجرايي آن در چهارم دي ماه 1350 مورد تصويب هيات وزيران قرار گرفت.
         در سال 1351 به دنبال قانون فوق الذکر و در جهت پاسخ به اعتراض برخی گروه های   ذی نفع به ویژه مترجمان، « لایحه ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » مشتمل بر 12 ماده به مجلس ارائه و در سال 1352 به تصویب رسیده و قانون سال 1348 را تکمیل نمود.
        پس از پیروزی انقلاب اسلامی، موضوع تا سالها مسکوت باقي ماند. چراكه طبق نظر امام خمینی (ره) رعایت حق مؤلف و حق چاپ الزام آور شمرده نشده است.3 از سوی دیگر، حضرت امام در سال 1360 در پیام خود به شورای عالی قضایی خواسته بودند جلوی قوانین خلاف شرع گرفته شود. مجموعة این اوضاع و احوال موجب شد تا برخی از دادرسان دچار نوعی سرگردانی و بلاتکلیفی شده و به جای آن که بر اساس اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی ابتدائاً حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابند4، مستقیماً به فتوای معظم له استناد می‌کردند.5
         این تردید در مورد استناد به فتوای حضرت امام ( ره ) یا قانون همچنان ادامه داشت. بعضی از قضات به فتوای حضرت امام ( ره ) و بعضی دیگر به قانون عمل می نمودند. تا این که در سال 1371 وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی وقت، دکتر لاریجانی، در نامه ای خطاب به ریس قوه قضائیه با اظهار قوانین و مقررات مصوبي كه حقوق ناشرین و مولفان و مترجمان را محترم شمرده است، و اشاره به اين مطلب كه برخی از محاکم بدون توجه به این قوانین با متخلفین برخورد نمی نمایند، خواستار دستور لازم در جهت رعایت حقوق نشر، حق تألیف و حق نمایش فیلم های سینمایی و آثار سمعی و بصری شد. آیت الله یزدی رئیس قوه قضاییه در پاسخ « قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » مصوب 1348 و نیز « قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » و هر قانونی که چنین حقی را حمایت نماید لازم الرعایه اعلام كردند.6
         چند سال بعد، بار ديگر موضوع حمايت از كپي رايت و پيوستن به اسناد بين المللي توسط وزير ارشاد وقت7  مطرح شد.  در اين رابطه از محضر رهبر معظم انقلاب كسب تكليف شد. معظم له در پاسخ مرقوم فرمودند:
          « حق تاليف درباره مولفين و مصنفين داخل کشور، امري منطقي است، ليکن انعقاد قرارداد مقابل اين حق با کشورهاي ديگر را در حال حاضر مفيد و به مصلحت نمي دانم، بلکه به ضرر و بر خلاف مصلحت مي دانم»8
         در رويكردي جديد در خصوص حمايت از كپي رايت، درمصوبه هيات وزيران در تاريخ 6/6/1373 مقرر گرديد كه يک ماده به فصل پنجم لايحه مجازات اسلامي9 به شرح ذيل الحاق شود:
         « هر گونه دخل و تصرف غير مجاز از طريق ورود و خروج، ضبط و ذخيره، پردازش و انتقال داده ها و نرم افزارهاي کامپيوتري و ايجاد يا وارد کردن انواع ويروسهاي کامپيوتري و امثال آن جرم محسوب شده و مرتکب علاوه بر جبران خسارت وارده به مجازات حبس از سه ماه تا يکسال يا جزاي نقدي از يکصد هزار تا ده ميليون ريال محکوم خواهد شد.»10
         اما اين ماده الحاقي پيشنهادي در قانون تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده مصوب 1375 به وسيله مجلس شوراي اسلامي از مرحله تصويب نگذشت.
         در ادامه اين روند از قانون گذاري در جهت حمايت از کپي رايت، قانون گذار پس از انقلاب موضوع را به اجمال و سکوت برگزار کرد. ناگهان در دهه 70 نياز به حمايت از آثار نرم افزارهاي کامپيوتري11 با توجه به هجوم گسترده اين محصولات به بازار به شدت احساس شد. احساس نياز به حمايت چندان بود كه مي توانست منجر به دخالت خود سرانه متضررين از اين گونه تجاوزات را به نحو شخصي ايجاد نمايد. به دنبال اين اوضاع قانون گذار چه دير هنگام به چاره انديشي و قانون گذاري عجولانه اي پرداخت که در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي متبلور گرديد.
         در دی ماه 1379 « قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای » مشتمل بر 17 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. با تصویب این قانون ضمانت اجرای مدنی و کیفری برای نقض حقوق پدید آورندگان آثار رايانه اي مقرر گردید.
         پس از آن در سال 1382 « قانون تجارت الكترونيك » به تصويب رسيد كه به جرم انگاري مبادلات الكترونيكي و اقدامات نقض كننده حقوق آثار هنري و ادبي در بستر دنياي الكترونيك پرداخت. مفاد اين قانون سعي كرد به تكميل خلاء هاي موجود در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي بپردازد.
         با توجه به گستردگي موضوعات و مسائل مربوط به آفرينش هاي فكري و تنوع و تعدد مشكلات موجود و نيز تحول و تكامل كنوني گونه هاي جديد آثار ادبي و هنري، قوانين موجز و مختصر كه بعضاً داراي كاستي ها و نارسايي هايي هم مي باشند، پاسخگوي نيازهاي امروز نيست. ضمن آنكه در اين رابطه از رويه قضايي غني و قابل اتكايي نيز برخوردار نيستيم. لذا نياز به قانون جامع و كامل كه در برگيرنده موارد پيش بيني نشده در اين قوانين را دارا باشد و از سويي با مفاد كنوانسيون هاي بين المللي و تجربه هاي ديگر كشورها در خصوص حمايت از كپي رايت هماهنگ باشد، احساس شد.
         از اين رو پيش نويس لایحه قانونی مالکیت هنری و ادبی توسط گروه پژوهش مالکيت هاي ادبي و هنري پژوهش گاه فرهنگ و ارتباطات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي با همکاري سازمان جهاني مالکيت معنوي در 33 ماده تدوين شد. اين پيش نويس به صورت مفصل به حقوق پديدآورندگان آثار فکري پرداخته است. در تدوين اين پيش نويس از قوانين حقوقي کشورهاي مختلف از جمله فرانسه، آمريکا، انگليس و اسناد بين المللي مانند كنوانسيون برن و موافقت نامه تريپس بهره گرفته شده است.
         اين پیش نویس با نگرش بومی بر اساس الگوی سازمان جهانی مالکیت فکری12 تهیه شده است. به همين جهت به نظر مي رسد که لایحه ای جامع و کامل تر از مقررات کنونی و هماهنگ با کنوانسیون های بین المللی باشد.
         ب) جایگاه کپي رايت در فقه
         در باب پيشينه حقوق مالکيت فکري به لحاظ نو بودن اين دسته از حقوق و اينکه نمي توان سابقه اي در هيچ يک از ابواب فقهي کتب فقهاي قديم يافت، فقهاي معاصر از اين دسته حقوق با عنوان « مسائل مستحدثه » ياد مي کنند.
         در خصوص ريشه يابي اينکه چرا اين مساله در ابواب فقهي کتب فقهاي قديم داراي سابقه اي نمي باشد، شايد بتوان به اين دليل متمسک گرديد که پيش از اختراع صنعت چاپ، تحرير کتاب به صورت دست نويس به قدري دشوار و پرزحمت بود که معمولا شخصي به فکر سوء استفاده يا تکثير مجدد از روي نسخ اصلي نمي افتاد. در فرهنگ اسلامي، بسط و گسترش معارف اسلامي به عنوان يک مسئوليت شرعي تلقي مي گردد. از اين حيث ترويج و نشر علم به انحاء مختلف مورد تشويق و ستايش بوده است. با اين وجود سوء استفاده از آثار فكري پديده رايجي بود. در تاييد اين نظر مولف کتاب مفاخر اسلام نيز چنين آورده اند:
         « سرقت افکار و انديشه ها، چه به صورت فکر يا عين عبارت... سابقه طولاني دارد و بيشتر در ميان شعراء رايج بوده است. »13
         همين طور ابوالحسن علي بن عثمان جلايي هجويري غزنوي در مقدمه کتاب خود، کشف المحجوب، چنين مي نويسد:
         « ديوان شعرم، کسي بخواست و باز گرفت و اصل نسخه، جز آن نبود آن جمله بگردانيد و نام من از سر آن بيفکند و رنج من ضايع کرد تاب الله عليه و ديگر، کتابي کردم هم از طريقت تصوف نام آن منهاج الدين، يکي از مدعيان، نام من از سر آن پاک کرد و به نزديک عوام چنان نمود، که وي کرده است »14
         در پاسخ به اينکه آيا در فقه و حقوق اسلامي اعتباري براي کپي رايت وجود دارد يا خير ؟ بايستي به بررسي اقوال فقها در اين خصوص پرداخت. برخي از فقها در خصوص شرعي بودن يا غير شرعي بودن کپي رايت اظهار ترديد و انکار کرده اند. از جمله اين فقها، امام خميني ( ره ) است که طي فتوايي در کتاب تحريرالوسيله اينگونه اعتقاد داشتند:
         « آن چيزي که برخي حق چاپ و تاليف مي نامند يک حق شرعي نيست. لذا نمي توان تسلط مردم بر اموالشان را بدون قرارداد و شرط مورد قبول طرفين سلب کرد. بنابراين چاپ کتاب و نوشتن اين عبارت در ابتداي آن که « حق چاپ و تقليد براي صاحب آن محفوظ است » موجد حقي نيست و از اين رو توافق با ديگران نيز محسوب نمي گردد. در نتيجه چاپ و نسخه برداري از آن جايز است و نمي توان ديگران را از اين کار منع کرد. »15
 
         آي‍ت الله صافي نيز فرموده اند:
         « حق طبع، حق تاليف و حق اختراع را به مفهومي که در قوانين موضوعه جديد از آن تعريف شده و آثاري که بر آن مترتب مي نمايد، حقير نتوانسته ام با احکام و نظامات اسلامي تطبيق نمايم و از عقود و معاملات هم نيست که بتوانم بگويم، مشمول اطلاقات يا عموم بعضي ادله مثل ( اوفوا بالعقود ) است... در زمان شارع مقدس هم تاليف و اختراع و ابتکار بوده، اما براي مولف و مبتکر و مخترع و محقق، حقي اعتبار نمي شده و شارع هم اعتبار نفرموده است و به عبارت اخري بنا بر عدم اعتبار بوده... ( بناءاً علي کلما ذکر ) مشروعيت حقوق مذکوره را ثابت نمي دانيم.»16
         يكي ديگر از دانشمندان اسلامي -  تقي الدين نبهاني - نيز معتقد است که نويسندگان حق مالي تاليف ندارند. لذا ناشران و موسسه هاي چاپ و نشر مي توانند هر جور و به هر تعداد کتاب ها را چاپ کنند تا عقايد اسلامي ترويج و تبليغ شود و به دست همه افراد برسد. چراکه مردم شريک در تحقيق از حقيقت و رسيدن به آن هستند.17 برخي نيز با استدلال اينكه  خدا و پيامبر، حقوق مادي را مثل مالکيت تاييد کرده اند، اما به اين دليل كه اسمي از مالكيت فكري نبرده اند، نتيجه مي گيرند كه اين دسته از حقوق مورد تاييد دين نيست. به اين جهت اعتباري براي مالكيت فكري و آثار ناشي از آن نشناخته اند.18
         در حالي كه بر اساس تکوين و تشريع، توليد فکري محصول تلاش ذهن و انديشه عقلي وعلمي انسان است که ماليت ذاتي و ملکيت تکويني دارد. اين محصول سرشار از منافع حياتي و سرنوشت ساز است و مورد معاوضه و معامله عرف است. شرع آن را به رسميت شناخته و تشريع از آن ضمانت و حمايت کرده است.19
         آيت الله سيد محمد حسن مرعشي شوشتري در اين باب چنين عقيده دارند كه:
         « ماليت و ارزش اشياء، از اعتبارات عقلايي است و تحديدي از ناحيه شارع مقدس اسلام وجود ندارد. بنابراين در مساله فوق، حقوق مذکوره شرعا مفيد و لازم الرعايه هستند. »20
         ايشان در جايي ديگر فرموده اند:
         « حق تاليف يکي از حقوقي است که در جوامع گذشته وجود نداشته است زيرا مولفين در تاليفات و نوشته هاي خود، منافع شخصي خويش را در نظر نمي گرفتند. اما پس از آن که کتاب، وسيله اي براي تجارت و معامله گرديد، مولف اين حق را پيدا کرد که از تاليف خود، در مرحله اول، خودش استفاده کند. زيرا کتابي را که تاليف کرده ساخته و پرداخته خود اوست و منطقي به نظر نمي رسد که کسي ديگر از نوشته و اثر او ثروتمند گردد اما خودش در فقر و احتياج بسر برد. فلذا در شرايط کنوني، مولف اين حق را پيدا کرده که از منافع مادي کتاب، خود استفاده کند و استفاده ديگران را مشروط به موافقت خود گرداند.امروز نمي توان گفت کسي که کتابي خريد و مالک آن شد، طبق قاعده « الناس مسلطون علي اموالهم » اجازه دارد کتاب را بدون اجازه مولف و ناشر چاپ کند. زيرا قاعده تسليط فقط اجازه مي دهد که انسان بر اموالي تصرف کند. اما مجاز نيست در حقي که ديگران ( در اينجا مولف و ناشر ) از آن خود مي دانند تصرف نمايد. اگر چنين حق خصوصي را از مولف و ناشر سلب نماييم حقوق بسياري از آنها تضييع گرديده و هرج و مرجي در انتشارات به وجود مي آيد که از نظر شرع و عقل قابل پذيرش نمي باشد. اين است که حقوق خصوصي در هر زماني قابل تغيير و تبديل مي باشند و چه بسا اموري که در زماني از حقوق خصوصي نبوده اما در زماني ديگر ازحقوق خصوصي محسوب گردند. »21
         آيت الله ناصر مکارم شيرازي نيز در نظري مشابه چنين فرموده اند:
         « حق طبع و تاليف و اختراع و مانند آن، يک حق شرعي و قانوني است و از نظر اسلام بايد به آن احترام گذاشت يا به تعبير ديگر، اهميت مالکيت هاي فکري کمتر از مالکيت هاي عيني نيست و حکومت اسلامي بايد عهده دار حفظ آنها باشد.»22
         بنابراين با بررسي اقوال فقها به اين نتيجه مي رسيم كه در ميان فقها نيز رويه اي واحد در مورد احترام به كپي رايت وجود ندارد. برخي از آنان اين حق را به رسميت شناخته اند و برخي ديگر بر اعتبار آن هيچ وقعي ننهاده اند. اين دوگانگي در موضوع کپی رایت موجب گرديده است كه حاكمان در كشورهاي اسلامي در حمايت از كپي رايت اتفاق نظر نداشته باشند.
         نتیجه گیری:
         با در نظر گرفتن سیر قانون گذاری بعد از انقلاب شکوهمند جمهوری اسلامی ایران در زمینه کپی رایت و رابطه مستقیم آن با مبانی فقهی و اسلامی به نظر می رسد تا زمانی که رویه واحد و مشخصی از سوی علمای فقه در رابطه با مشروعیت و احترام به این دسته از حقوق اتخاذ نگردد و زمینه برای همکاری های بین المللی و الحاق به کنوانسیون های مرتبط با کپی رایت فراهم نگردد، توفیقی چشم گیر در این عرصه عاید ما نخواهد شد.
         منابع:
1. آيتي، حميد، حقوق آفرينش هاي فکري، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1375
2. اشتياق، وحيد، نظر چند تن از فقها و آيات عظام پيرامون حقوق مالکيت هاي فکري، فصلنامه رهنمون، مدرسه عالي شهيد مطهري، شماره  دوم و سوم، پاييز و زمستان 1371
3. افتخارزاده، محمود رضا، حقوق مولفان، مترجمان، هنرمندان و ناشران در فقه معاصر اسلامي، تهران، نشر هزاران، چاپ اول، 1376
4. اماني، تقي، قوانين و مقررات مالكيت فكري، تهران، انتشارات بهنامي، چاپ اول، 1383
5. دواني، علي، مفاخر اسلامي، ج 2، تهران، انتشارات امير کبير، چاپ اول، 1366
6. چیت سازان، مرتضی، حقوق مالکیت های فکری، تهران، چاپ خانه کتاب، چاپ اول، 1379
7. شوراي عالي انفورماتيک کشور، حقوق پديدآورندگان نرم افزار، تهران، سازمان برنامه و بودجه، مرکز مدارک اقتصادي، اجتماعي و انتشارات، 1382
8. گرجي، ابوالقاسم، مصلحت بالاتر از حق، روزنامه جام جم، ش 709، 29/7/1381
9. مرادي، نور الله، حق مولف، نامه انجمن کتابداران ايران، ش 2، دوره 6، 1352
10. مرعشي، محمد حسن، ديدگاه هاي نو در حقوق کيفري، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، 1373
11. موسوي الخميني، روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، دفتر انتشارات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول، 1363
  
        
1  دستیار علمی گروه حقوق دانشگاه پیام نور مرکز بافت
2  آيتي، حميد، حقوق آفرينشهاي فکري، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1375، ص 48
3  « آنچه که معروف به حق طبع شده است، حق شرعی به حساب نمی آید و نفی سلطه مردم بر اموالشان بدون این که هیچ گونه شرط و عقدی در میان باشد جایز نیست، بنابراین چاپ کتاب و نوشته جمله ی « حق چاپ و تقلید محفوظ است » فی نفسه حقی ایجاد نمی کند و دلالت بر التزام دیگران نمی نماید، بنابراین دیگران می توانند آن را چاپ نموده و از آن تقلید کنند وهیچ کس نمی تواند مانع آنها از این کار شود.» (موسوي الخميني، روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، دفتر انتشارات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول، 1363، ص 625 )
4  اگرچه در موضوع كپي رايت مخالفتی با شرع ندارد.
5  آیتی، حمید، پیشین، ص 50
6  اماني، تقي، قوانين و مقررات مالكيت فكري، تهران، انتشارات بهنامي، چاپ اول، 1383، ص 35
7  مير سليم
8  چیت سازان، مرتضی، حقوق مالکیت های فکری، تهران، چاپ خانه کتاب، چاپ اول، 1379، ص 106
9  بخش تعزيرات
10 شوراي عالي انفورماتيک کشور، حقوق پديدآورندگان نرم افزار، تهران، سازمان برنامه و بودجه، مرکز مدارک اقتصادي، اجتماعي و انتشارات، 1382، ص 162
11  نرم افزارهاي كامپيوتري يكي از مصاديق کپي رايت است.
12  وایپو
13  دواني، علي، مفاخر اسلامي، ج 2، تهران، انتشارات امير کبير، چاپ اول، 1366، ص 21
14  مرادي، نور الله، حق مولف، نامه انجمن کتابداران ايران، ش 2، دوره 6، 1352، ص 43
15  موسوي الخميني، روح الله، پیشین، ص 562
16  آيتي، حميد، پیشین، ص 71
17 افتخارزاده، محمود رضا، حقوق مولفان، مترجمان، هنرمندان و ناشران در فقه معاصر اسلامي، تهران، نشر هزاران، چاپ اول، 1376، ص 108
18  گرجي، ابوالقاسم، مصلحت بالاتر از حق، روزنامه جام جم، ش 709، 29/7/1381
19 افتخار زاده، محمود رضا، پیشین، ص 140
20  رجوع کنید به، اشتياق، وحيد، نظر چند تن از فقها و آيات عظام پيرامون حقوق مالکيت هاي فکري، فصلنامه رهنمون، مدرسه عالي شهيد مطهري، شماره  دوم و سوم، پاييز و زمستان 1371، ص 210
21  مرعشي، محمد حسن، ديدگاه هاي نو در حقوق کيفري، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، 1373، صص 9-238
22  رجوع کنید به اشتياق، وحيد، پیشین، ص 210
جامعه مجازي حقوقدانان
 

نويسنده : دكتر مصطفي محقق داماد -استاد گروه حقوق دانشگاه شهيد بهشتي نقل ازمجله قضاوت شماره 52
چكيده
قاعده «قبح عقاب بلابيان» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليون به شمار مي‌رود. اين قاعده با «اصل قانوني بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.
در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهي آن مورد بررسي قرار گرفته است، آنگاه مجاري اين قاعده بيان شده و تا حدودي با اصل قانوني بودن مجازات مقايسه شده است.از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد كما اينكه در زمان ما، قانون‌گذار تصويب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتي مقرر، اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمي‌پذيرد.كليد واژه‌ها: 1- قاعده فقهي 2- قاعده اصولي 3- قبح عقاب بلابيان 4- اصل قانوني بودن مجازات 5- اماره قضائي.

1- سير تاريخي
در تاريخ فقه شيعه، از زماني كه عقل به عنوان يكي از منابع فقهي به حساب آمده، يعني از زمان ابوعلي ابن جنيد (متوفي به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابيان» در راس اصول عقلي قرار گرفته است. البته نه به تعبير واحد، بلكه به تعابير گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان مي‌دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخي علماي عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه، وجود داشته است. شيخ طوسي مي‌گويد:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الي دليل.»1يعني «اصل، اباحه اشيا است و هر منعي محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مي‌گويد:
«اعتقادنا ان‌الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيي منها نهي»2
و شيخ مفيد مي‌گويد:«ان كل شيي لا نص في حظره فانه علي‌الاطلاق».3بعدها اين اصل تكامل بيشتري يافت. در كلمات سيدمرتضي آمده است: «التكليف بلا اماره مميزه متقدمه، قبيح»4 و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاي قمي با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان»5 گفته شده است.
به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلي حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعي بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانوني بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلابيان» بسيار نزديك است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، نخستين بار در متون شيخ طوسي بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا»6 شيخ مي‌گويد:
«اين آيه بيان‌گر آن است كه خداوند هيچ‌كس را بر معاصي و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجت‌ها و دلايل و ارسال رسل، وي را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال مي‌گويد:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلاً] كه خداوند كسي را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيان‌گر يك حكم عقلي يعني «قبح عقاب بلابيان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مي‌رود. محقق حائري يزدي مي‌گويد: «هذه قاعده مسلمه عندالعدليه و لا شبهه لا حد فيها8؛ اين قاعده‌اي است مسلم، نزد عدليه و هيچ ترديدي در آن نيست.»
ذكر اين نكته ضروري است كه در نزد قدماي شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براي تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهي او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسي مي‌گويد: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط في حسن التكليف من الله لانه من جمله العله فيما كلفه»9
به نظر ايشان، مادام كه وجوب يا حسن كرداري به مكلف اعلام نگرديده است، وي نسبت به آن عمل تكليفي ندارد. خواجه طوسي مي‌گويد: «والتكليف حسن لاشتماله علي مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلي در تعريف تكليف مي‌گويد: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه مي‌كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم اراده المكلف بالفعل لم يكن مكلفا10؛ يعني: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن كه مكلف وقتي به اراده تكليف‌كننده آگاهي فعلي نداشته باشد، مكلف نيست.»

2- مفاد اجمالي قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام كه عملي توسط شرع نهي نگرديده و آن نهي به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصي مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است.
بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيع‌تر از «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفي معاصر است، چرا كه اصل قانوني بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولي فقها در مواردي كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتي ديگر نسبت به تكليف صادره جاهل بوده نيز، به اين قاعده تمسك كرده‌اند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيع‌تر از اصل قانوني بودن جرم و مجازات است.

3- مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت
ممكن است براي خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمي عقلي است، پس چرا در حقوق عرفي معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست»؛ آيا اين اصل خلاف قاعده عقلي قبح عقاب بلابيان است؟
به نظر مي رسد كه اصل عدم رافعيت يك فرض قانوني و قضائي است نه يك اصل ماهوي. توضيح اينكه؛ فرض قانون‌گذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طي مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهي داشته باشند. بنابراين، هرگاه كسي پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعي گردد، صرف ادعاي جهل موجب رفع مسئوليت او نمي‌باشد، ولي در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمي‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمي‌تواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطي مستلزم مشكلات عقلي از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامي عذر موجه محسوب و رافع مسئوليت است و به هيچ وجه، از علل موجهه مسئوليت نمي‌باشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمي‌شود و به اصطلاح فقهي مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت ديگر، علم، شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد؛ هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اين‌باره باز هم مطالبي خواهيم گفت.

4- بيان تكليف يا عقوبت
در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلابيان از نظر مفهومي كاملا متفاوت است؛ همان‌طور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانوني بودن جرم با اصل قانوني بودن مجازات فرق است. ولي به نظر فقها از نظر عقلي هر دو به يك مبدا بازگشت مي‌كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهي، حكم عقل به: «... لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان» به يكديگر معطوف گرديده است.11
5- بيان صادر يا واصل؟
ممكن است در نظر آيد كه مراد از بيان در اين قاعده، تشريع اصلي است، هرچند به مكلف واصل نشده باشد. در نتيجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشريع قانون منقضي شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحي نخواهد داشت.
اين برداشت با نظر بيشتر فقيهان امامي منطبق نيست. به نظر آنان تتجز تكليف شرعي، متوقف بر وصول به مكلف است؛ چرا كه مجازات شخصي كه بر تشريع قانون آگاهي نداشته باشد، عقلا زشت و قبيح است و لذا بيان به كار رفته در قاعده را بر بيان واصل تفسير كرده‌اند و بر اين حكم عقلي از ميان روايات و احاديث واصله از سوي پيشوايان ديني شواهدي اقامه نموده‌اند. از جمله آنكه:
محمدبن مسلم گويد:
«از امام باقر(ع) پرسيدم مردي را به اسلام خوانده‌ايم و او پذيرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواري شده، به خاطر آنكه احكام اسلامي براي او بيان نشده است؛ آيا حد بر او جاري مي‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خير، مگر آنكه اثبات شود كه مي‌دانسته اين اعمال حرام است.»12
و نيز در حديث ديگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردي را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسيد: چرا با وجود آنكه اين عمل حرام است، مرتكب شدي؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مي‌دانستم چنين كاري نمي‌كردم. خليفه حيران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلي است. قضيه را نزد علي(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصي همراه او كنيد و به مجالس مهاجران و انصار بگردانيد، چنانچه كسي گواهي داد كه براي شخص مرتكب، آيه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش كنيد و در غير اين صورت رهايش سازيد. به همين راي عمل شد و چون كسي گواهي نداد رهايش ساختند.»13
سيدمحمد طباطبايي (سبط وحيد بهبهاني) از بزرگان علم اصول مي‌گويد: بهتر است ما قاعده را چنين مطرح كنيم:
«اذا لم يصل الحكم، لم يكن عقابا لقبح التكاليف و العقاب حينئذ كما عليه جميع ارباب العقول14 هرگاه حكم واصل نشود، عقابي نخواهد بود؛ زيرا تكليف و عقاب در اين صورت قبيح است، همان‌طور كه تمام صاحبان خرد بر آنند.»
ميرزاي قمي مي‌گويد: «و ان الثمر في البيان هو البيان الواصل الي المكلف لا مطلق البيان؛15 آنچه از بيان، مثمرثمر و مفيد فايده است، بيان واصل به مكلف مي‌باشد نه مطلق بيان.»
آخوند خراساني مي‌گويد: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علي في لفه التكليف المجهول بعد الفحص و الياس عن الظفر بما كان حجه عليه فانها عقاب بلا بيان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اينكه مجازات و مواخذه بر تكليف مجهول بعد از فحص و ياس از دستيابي به چيزي كه حجت و دليل بر آن است، مجازات بدون بيان و مواخذه بدون دليل است.»
مرحوم آقا ضياءالدين عراقي ديگر اصولي نامدار قرن معاصر مي‌گويد: «و اما العقل فحكمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بيان واصل الي المكلف مما لا يكاد يخفي؛17 حكم عقل به برائت بر هيچ‌كس پوشيده نيست؛ چرا كه عقل، عقاب بدون بيان واصل به مكلف را زشت و قبيح مي‌داند.

6- مستندات فقهي قاعده
1-6 دليل عقل
همان‌طور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلي مي‌دانند؛ بدين معني كه معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و يا ترك فعلي كه از سوي مقام تشريع براي شخص مرتكب بيان واصل نگرديده، قبيح است.
بايد دانست كه اين مسئله مبتني است بر نظريه ذاتي بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‌ايم.18 و معتقديم كه از مهم‌ترين و اصلي‌ترين مباحث در دانش عقلي اسلامي، موضوع حسن و قبح عقلي و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مي‌باشد. در اينجا نمي‌خواهيم [مباحث را] تكرار كنيم، ولي اجمالا ذكر اين نكته را ضروري مي‌دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعي قرار دهيم، بايستي يك گزاره عقلي، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملي آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراي قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشراع) حكم شرعي را استنباط مي‌نماييم.
يكي از احكام مستقل عقلي، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاي خوب و بد بر اساس انطباق يا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محكوم به خوبي و يا بدي خواهند شد؛ چون كارها ذاتا از نظر عقلي خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مي‌يابند. مثلا صدق و كذب، اگرچه مقتضي حسن و قبح مي‌باشند، ولي در عين حال ممكن است در بعضي از فروض به خاطر وجود شرايطي به خلاف مقتضاي خود متصف گردند؛ مثل صدقي كه موجب فتنه و آشوب گردد، بي‌گمان متصف به حسن و كذبي كه مانع خطر جاني مي‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمي‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و يا ترك فعلي كه به مرتكب، هيچ‌گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر مي‌دانند و بر او نفرين مي‌گويند.
مرحوم آيت‌الله خويي مي‌گويد: «ان العقاب علي مخالفه التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم19 مجازات كردن نسبت به مخالفت با تكليفي كه به مرتكب واصل نشده از واضح‌ترين مصاديق ستم است.»
در عبارت فقيهان پيشين [مسئله] گاهي به گونه ديگري بيان شده كه البته بازگشت به همين تقرير مي‌كند. علامه حلي مي‌گويد: «متوجه ساختن تكليف به كسي كه آگاهي بر آن ندارد، خواستن امري خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفي قبيح است.»20

1-1-6 نظريه مخالف
در قرن اخير، عقلي بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دست‌نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد21 چنين آمده است كه هرگاه فرد مكلف، پس از فحص و بررسي اطمينان حاصل كند كه خداوند امري را بر او تكليف ننموده است، بي‌گمان هيچ‌گونه تكليفي ندارد و عقاب چنين شخصي در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاي حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهي است. براي تبيين و سهل شدن پذيرش اين مسئله به دلايلي متمسك شده‌اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مي‌كشاند.
همين نظريه در سال‌هاي اخير در كلمات آيت‌الله سيدمحمدباقر صدر(ره) با بيان ديگري مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعني آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهي خداوند هستند و مقتضاي اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مي‌باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است:
«و نحن نومن في هذا المسلك (اي مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالي لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدركات العقل العملي ... و عليه فالقاعده الاوليه هي اصاله الاشتغال به حكم العقل22 ما بر مسلك حق الطاعه معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براي خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مي شود و اين از مدركات عقل عملي است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.»
البته به نظر مي‌رسد، بيان فوق در مورد احكام الهي و رابطه انسان با خداوند منطقي و موجه است؛ ولي اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مي‌توان به تكاليفي اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلي و قراردادي نيست، بلكه ذاتي و واقعي است، ولي در مورد تشريعات عرفيه قراردادي است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلايل نقلي
همان‌گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده قواعد عقلي است. ولي اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلي نيز تمسك نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعيه اصطلاح كرده‌اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلي مادام كه حكمي در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمي‌باشد. ما دلايل نقلي اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ايم؛ خوانندگان مي‌توانند مراجعه نمايند. مقتضاي اين اصل آن است كه هيچ‌كس را نمي‌توان به جرمي كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاري قاعده قبح عقاب بلابيان
قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفي قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مي‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصوليون بحث ديگري تحت عنوان اصالت حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‌اند. حظر به معناي منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدين معني است كه تا دليل شرعي بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامي درباره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحي اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتي افعال معتقد نيستند، مي‌گويند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مي‌بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسني بر افعال مترتب نمي‌شود و نمي‌توان درباره آنها حكمي صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتي افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را في‌الذاته قبيح و عدل را في‌نفسه حسن مي‌شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مي‌دانند، در مواردي كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع، عقلاً قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل، مساوي باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در اين موارد اصل را اباحه مي‌دانند ولي معتزله بغداد، اصل را حظر مي‌دانند و مي‌گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستي همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضي از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جاري مي‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشريع نيز درباره اموري كه حكمي درباره آن وارد نشده است، همين اختلاف‌نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاي اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعي اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است؛ از جمله اين آيات:
1- «هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا؛ او خدايي است كه همه موجودات زمين را براي شما خلق كرد.»25
2- «يا ايها الناس كلوا مما في‌الارض حلالا طيبا؛ اي مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.»26
3- «قل لا اجد في ما اوحي الي محرما علي طاعم يطعمه الا ان يكون ميته او دما مسفوحا او لحم خنزير؛ بگو اي پيامبر در احكامي كه به من وحي شده است، من چيزي را كه براي خورندگان طعام حرام باشد، نمي‌يابم؛ جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت خوك.»27
از امام صادق(ع) نيز نقل شده كه: «كل شيء مطلق حتي يرد فيه نهي؛ همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهي واقع شده باشند.»28
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هرگاه نسبت به حرمت و حليت چيزي ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسي، دليلي بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مي‌شود. شيخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابي دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد في الحظر و الاباحه» و در ذيل آن مي‌گويد: «اعتقاد نافي ذلك الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيء منها نهي»؛29 اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشيا آزادند مگر آنكه در مورد آنها نهي وارد گردد.
شيخ مفيد نيز از استاد خود پيروي كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شي لا نص في حظره فانه علي الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور علي حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه»؛30 پس از استقرار شرايع، حكم، آن است كه هرچه در آن نصي در منع نباشد، آزاد و مطلق است زيرا شرايع، حدود را تعيين و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراين بايد مابقي آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مي‌گيرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملي بر وي واجب است يا خير، اصل بر برائت است؛ يعني ذمه وي از تعلق چنين تكليفي بري مي‌باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مي‌گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مي‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و يا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقي فقهاي اسلامي است. جز آنكه در بعضي از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‌اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌هاي نگارنده، مطالعه فرماييد.
اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلي در توجيه آن، همين قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلايل نقلي نيز تمسك شده است.

3-7 جهل به حكم
ممكن است در امري حكم شرعي وضع گرديده باشد، ولي اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمي‌گردد. توضيح اينكه: وضع احكام نمي‌تواند منوط به علم مكلفين باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمي وضع نخواهد شد؛ در حالي كه علم و آگاهي به احكام پس از وضع حاصل مي‌گردد و مترتب بر آن مي‌باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچ‌گاه حكم، وضع نخواهد شد. اصوليين گفته‌اند: اصل وضع احكام، متوقف بر علم و آگاهي مكلفين نيست؛ ولي تكليف مراحلي دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچ‌گونه مانع عقلي وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهي مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها، تخلف و سرپيچي از آن دسته از تكاليف قابل مواخذه و مجازات است كه منجز و قطعي باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهي فرد است.ولي اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراي قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعني به خاطر آنكه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشي از قصور مي‌باشد و به هيچ وجه جهل ناشي از تقصير را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهي، مانع از تنجز آنان نمي‌گردد و احكام بر آنان منجز و قطعي خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلي است.
در قرآن مجيد آمده است:
«ان الذين توفيهم الملائكه ظالمي انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الارض قالو الم تكن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا* الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون سبيلا* فاولئك عسي الله ان يعفو عنهم و كان الله عفوا غفورا*31 كساني هستند كه فرشتگان جانشان را مي‌ستانند در حالي كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مي‌پرسند: در چه كاري بوديد؟ گويند: ما در روي زمين مردمي بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهناور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتواني كه هيچ‌ چاره‌اي نيابند و به هيچ جا راه نبرند. آنان اميدوار به عفو و بخشش خدا باشند، كه خدا گناه‌شان را مي‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آيات فوق چنين استفاده مي‌شود: هرگاه افرادي توانايي تفكر و امعان نظر و تكاپو براي دستيابي به حقيقت و دوري از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهي مبتلا شده، تكليف الهي را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلي و شرعي منطبق است. ولي مستضعفان فكري كه راه به جايي نمي‌برند و امكان تلاش و نجات از تباهي براي آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» هيچ‌گونه تنافي و ناسازگاري ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهي و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامي كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان ديني همين تفصيل ديده مي‌شود. به نمونه‌هايي از آنها توجه فرماييد:
1- «يزيد كناسي، نزد امام صادق(ع) چنين مسئله‌اي را طرح نموده: عن امراه تزوجت في عدتها؛ حكم زني كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت في عده طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعي ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان عليها العده في طلاق اوموت و لقد كان نساء الجاهليه يعرفن ذلك؛ هيچ زني در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاه دارد. حتي زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهي داشتند.
پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العده و لاتدري كم هي؟ چنانچه مي‌دانسته كه عده بر اوست ولي نمي‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجه فتسئل حتي تعلم؛ اگر مي‌دانسته كه عده بر اوست، حجت بر وي تمام است بايستي مي‌پرسيد و مي‌دانست.»32
2- «شخصي از امام صادق(ع) در مورد زني كه شوهر داشته و با مردي ازدواج كرده سوال كرد. امام فرمود: «بايد بر او حد جاري شود.» آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: اليس هي في دارالهجره؛ «آيا در منطقه مسلمان‌نشين زندگي نمي‌كرده؟» پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان‌نشين زندگي مي كرده است. امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان المراه المسلمه لا يحل لها ان تتزوج زوجين؛ هيچ زني از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمي‌تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زني مرتكب فجور گردد و بگويد من نمي‌دانستم كاري كه كرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاري نگردد، در اين صورت اجراي حدود الهي تعطيل خواهد شد.»
از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هرچند مقتضاي استصحاب، عدم علم است، ولي ظاهر اوضاع و احوال مي‌تواند اماره قضائي حاكم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعي آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد. در زمان ما قانون‌گذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاي مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و مدعي، دلايل جهل خويش، آن هم نه تقصيراً بلكه از روي قصور و ناتواني را بايستي به اثبات برساند.به نظر مي‌رسد، چنانچه در مسائل كيفري، شخص متهم، جهل غيرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضي بايد به بي‌گناهي او راي دهد.مبحث اصل قانوني بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مي‌توانيد در مقاله مشترك اينجانب در نشريه علمي دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرماييد.

منابع و پي‌نوشت‌ها:
1- طوسي، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
4- سيدمرتضي، الذريعه، ج 2، ص 665.
5- قوانين الاصول، ميرزاي قمي، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسي، التبيان في تفسير القرآن ج 6، ص 458، [فانه لايحسن من الله تعالي مع ذلك ان يعاقب احدا الا بعد ان يعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائري يزدي، دررالاصول، ص 427.
9- طوسي، الاقتصاد الي طريق الرشاد، ص 62.
10- كشف المراد في شرح تجديد الاعتقاد، علامه حلي، با تصحيح حسن حسن‌زاده آملي، ص 319.
11- ر.ك: وحيد بهبهاني، الفوائد الحائريه، با تحقيق مجمع الفكر الاسلامي ص 132.
12- رجل دعوناه الي جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زني و اكل الربا و لم يبين له شيئي من الحلال و الحرام اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان يقوم عليه بينه انه قد كان اقر بتحريمها – حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18 ص 324.
13- كليني، فروع كافي، ج 7، ص 249.
14- طباطبايي، مفاتيح الاصول، ص 518.
15- قوانين الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراساني، كفايته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهايه الافكار، (تقريرات درس آقا ضياءالدين عراقي به قلم محمدتقي بروجردي)، القسم الثاني من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌هاي نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامي، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سيدابوالقاسم خويي، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلي، مبادي الوصول الي علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقيه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سيدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلي الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستين تدريس ايشان (حدود سال 1330) به رشته تحرير درآمده است. اعضاي آن حلقه پرفيض و بركت هم‌اكنون مفتيان شيعه و ذخائر فقهي حوزه‌هاي علميه محسوبند. و از جمله آنانند آيات كرام، حسينعلي منتظري، مرتضي مطهري، سيدمحمدحسين بهشتي، حاج آقا موسي شبيري زنجاني، ناصر مكارم شيرازي، عبدالكريم موسوي اردبيلي، سيدموسي صدر، حاج سيدمهدي روحاني، حاج ميرزاعلي احمدي ميانجي. اگرچه بعضي از ذوات به طور پراكنده بخش‌هايي از مباحث را نگاشته‌اند، ولي دوره كامل توسط آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني (امام جمعه فعلي اصفهان) تقرير شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براي تدريس دوره‌هاي بعد مورد استفاده قرار مي‌گرفت و پس از رحلت ايشان همان يادداشت‌ها ميراث ماندگار براي ما باقي ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصميم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامي اجازه مي‌خواهم كه اين خاطره را نقل كنم. سال 1358 هـ . ش توفيق زيارت عتبات عاليات براي نگارنده دست داد. مرحوم آيت‌الله حاج سيدمحمدباقر صدر(ره) به ديدن نگارنده تشريف آوردند. به محض جلوس با كلامي نيمه عربي و فارسي چنين گفتند: «علاقاتنا وراثيه. براي آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضيح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسي صدر [امام موسي] مدتي به نجف آمد و نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه مي‌كرديم و مطالب ايشان را به بحث مي گذاشتيم و پس از مسافرت آقا موسي صدر به لبنان نوشته‌هاي ايشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني شنيدم كه وقتي آقا موسي صدر مي‌خواست به نجف برود قسمتي از نوشته‌هاي مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنكه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاي حجت‌الاسلام والمسلمين روحاني يكي از عالمان آن ديار شنيدم كه چند سال پيش آيت‌الله طاهري به من گفتند مقداري از نوشته‌هاي من نزد آيت‌الله حاج اقا مرتضي حائري يزدي در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ايشان شرفياب شوم و نوشته را بگيرم و به اصفهان ببرم. من به ايشان مراجعه كردم. آيت‌الله حائري يزدي پس از فحص و تامل ناگهان يادشان آمد و گفتند كه آقا موسي صدر هنگام عزيمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌هاي آقاي طاهري را گرفت و با خود برد.
22- دروس في علم الاصول، سيدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بيروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشي، محمد بن حسن، مناهج العقول في شرح منهاج الوصول، بيروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاري، فرائد الاصول، محشي، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شيخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشيعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
 نقل از جامعه مجازي حقوقدانان

 

عبدالله شفايى 
مقدمه:
(احوال) در لغت به دو معنا به كار مى رود: يكى به معناى سالها و ديگرى حالها كه امروز در معناى دوم رايج است و معناى اول متروك. (شخصيت) نيز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است كه بتواند در جامعه صاحب حق و تكليف شود. و شخصيت نيز به شايستگى شخص براى دارا شدن حق و تكليف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مكلّف تعبير مى شود و هرچند غير از مكلّف كسانى هستند كه داراى حق مى شوند تكليف ندارند.
شخص در حقوق به دو قسم حقيقى و حقوقى تقسيم مى شود. در مبحث احوال شخصيه از احوال مربوط به شخص حقيقى بحث مى شود. احوال شخصيه اصطلاحى است وارداتى كه برخاسته از حقوق غرب است و از طريق ترجمه وارد حقوق كشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود يك قرن از ورود اين اصطلاح به حوزه حقوق كشورهاى اسلامى مى گذرد و تأليفاتى هم كه در اين موضوع شده است بيشتر بدون توجه به ماهيت و عناصر تشكيل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصيه بحث شده است. ممكن است يكى از دلايل آن عدم آشنايى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اوليه آن باشد. دليل ديگرى كه مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسيم بندى در حقوق كه احوال شخصيه يك شاخه آن است با تبويب رايج فقه است. هرچند غالب مصاديق احوال شخصيه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شيوه تقسيم بندى باعث شده كه فقها احوال شخصيه را در معناى حداقل به كار ببرند.
دليل ديگر بر اهميت شناخت ماهيت احوال شخصيه جايگاه آن در حقوق بين الملل خصوصى است, زيرا تعارض قوانين كه از سرفصلهاى اصلى حقوق بين الملل خصوصى است بيش از هر چيز در احوال شخصيه نمود پيدا مى كند.
تحقيق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقايسه اى پرسشهاى ذيل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:
احوال شخصيه چيست و عناصر تشكيل دهنده آن كدام است؟
مصاديق و مسائل احوال شخصيه چيست؟ تاريخچه احوال شخصيه به چه زمان و مكانى برمى گردد؟
احوال شخصيه در فقه و حقوق از چه جايگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان و مذاهب ديگر حاكم است؟ آيا ميان رويكرد مذاهب خصوصاً مذهب اماميه و مذاهب اهل تسنن تمايز وجود دارد؟ و كشورهاى مختلف از جمله كشورهاى اسلامى از چه روش يا روشهايى پيروى كرده اند؟
احوال شخصيه:
1. تعريف احوال شخصيه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصيه)1 تعريف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشيده اند با ذكر مصاديق و نمونه هايى, آن را تعريف نمايند. تعريفى كه از احوال شخصيه ارائه داده اند عبارت است از اين كه: احوال شخصيه يا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصياتى است كه وضع و هويت شخصى و حقوقى و تكاليف فرد را در خانواده و اجتماع معين مى كند.3 اين تعريف مورد قبول حقوقدانان بسيارى از كشورها مى باشد و ديوان عالى كشور مصر اين گونه تعريف نموده است:
(احوال شخصيه مجموعه اى از صفات طبيعى يا خانوادگى است كه موجب تمييز شخصى از غيرش شده و قانون بر آن ترتيب اثر مى دهد. مثل اين كه شخص مرد است يا زن, مجرد است يا متأهل يا مطلق, يا مثل اين كه ولد مشروع است يا نامشروع, اهليت دارد يا به دليل صغر, جنون و سفه فاقد اهميت مطلق است).4
همچنين گفته اند كه احوال شخصيه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها يك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نمايد.5 بعضى نيز گفته اند كه احوال شخصيه مجموعه صفات طبيعى يا خانوادگى است كه از مميّزات انسان از غيرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هويت آورده مى شود.6
پس از تعبيرات مختلفى كه از احوال شخصيه شد باز مى گرديم به نظر اول كه احوال شخصيه تعريف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصاديق آن را برمى شمرند. بنابراين پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعريف ها امرى غير لازم است. اما اين نكته مسلم است كه ويژگيهاى احوال شخصيه يكى اين است كه قابل تقويم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعيت شغلى و موقعيت اجتماعى فرد ندارد.7 از ديدگاه تحليل حقوقى, اصطلاح احوال شخصيه در دو معنا به كار رفته است: يكى به معناى اعم و ديگرى به معناى اخص از وضعيت و اهليت يعنى فقط وضعيت و شامل اهليت نمى گردد.8 اينك هر يك از اين دو اصطلاح كه از عناصر تشكيل دهنده احوال شخصيه هستند را توضيح مى دهيم:
1ـ1 وضعيت (ETAT): عبارت است از كيفيتى كه اشخاص از نظر قوانين جارى يك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت ديگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعيت منشأ حقوق و تكاليف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكليف, حق مانند اين كه قانون مقرر مى كند رياست خانواده از خصايص شوهر است و در مقابل تكاليفى همانند اين كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعيت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد يا آزاد شده يا برده بودن فرق مى كرد يعنى حقوق و تكاليف او متفاوت بود;
ب. وضعيت سياسى شخص, يعنى از نظر اين كه شهروند رومى از نژاد و لاتينى و يا از رعاياى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتيازهاى بيشترى برخوردار بود;
ج. وضعيت خانوادگى شخص: يعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب اين كه پدر و سرپرست خانواده يا فرزند تحت ولايت يا غير اين ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر اين سه وضعيت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نيز مورد بحث بود يعنى وضع حقوق آن ها برحسب اين كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11
اين نكته قابل توجه است كه در اسلام نيز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند اين بخش موضوعيت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى ديگر از آن بحث نمى شود, زيرا امروزه چه در دنياى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعيت اشخاص از نظر سياسى نيز در فقه مد نظر بوده است, زيرا وضعيت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به اين كه در حال نبرد با مسلمانانند يا خير وضعيت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غير حربى مى گويند كه احكام عقد الذمه و استيمان راجع به اين كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعيت اشخاص از نظر سياسى در حقوق نيز از اهميت ويژه اى برخوردار است, زيرا وضعيت اتباع يك كشور با اتباع بيگانه يكسان نيست و اتباع خارجى از برخى حقوق سياسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعيت بيگانگان در رشته حقوق بين الملل خصوصى و وضعيت سياسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گيرد كه هر دو از حيطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعيت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و اين بخش از مباحث حقوق مدنى نيز مى باشد و كلمه وضعيت در حقوق مدنى بيشتر به اين معنا به كار مى رود14 پس وضعيت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ويژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصيت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتيازهاى مالى شخص خارج از وضعيت است.
1ـ2. اهليت (CAPACITY): به فارسى سزاوارى و شايستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحيت قانونى براى دارا بودن حق (اهليت استحقاق) و اعمال حق (اهليت استيفا يا اهليت اعمال حق) است و فقدان اهليت را حجر گويند.15
بنابراين اهليت به دو قسم است: يكى اهليتِ استحقاق كه به آن اهليتِ تمتع نيز گفته اند و ديگرى اهليت استيفا كه به آن اهليت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهليتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهليت تمتع كه التقاطيون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زيرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهليتِ استحقاق عبارت است از: صلاحيت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقيقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهليت آن را ندارد. البته هركس اهليتِ استحقاق داشته باشد معلوم نيست بتواند آن را اجرا كند چه اين كه در مرحله دوم اهليت ديگرى لازم است كه به آن اهليتِ استيفا گويند.17 به افراد فاقد اهليت استيفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهليت هستند محجورين تشكيل مى دهد. از طرف ديگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسيده اند و رشد آن ها محرز است اصل اين است كه واجد اهليت استيفا باشند كه قانون مدنى نيز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغيرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبير شيخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: يكى حجر انسان به خاطر حق ديگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مريضى كه به بيش از ثلث مالش نمى تواند وصيت كند نسبت به حق ورثه و ديگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفيه.18 منظور شيخ از اين كه به خاطر حق خود محجور است اين مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفيه جنبه حمايتى دارد تا اين افراد اموال و حقوق خويش را از طريق انجام معاملات و اجراى حقوق ضايع نسازند. بنابراين كسانى كه اهليت استيفا ندارند همانند صغار, مجانين و اشخاص غير رشيد (سفيه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمايند.
اما اهليت استحقاق ملازم با شخصيت افراد است بنابراين انسان به فرض زنده متولد شدن اصل اين است كه واجد اهليت استحقاق است. ماده 956ق.م در اين باره مقرر داشته است: اهليت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. اين مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكيد قرار گرفته است. صاحب جواهر در اين باره مى فرمايد:
(الحمل يرث بشرط انفصاله حيا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19
خلاصه آن كه اهليّت استحقاق با اهليّت تصرف ملازمه قانونى ندارد يك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكيت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسيده اهليت ندارد.
بين اهليت و وضعيت رابطه نزديك وجود دارد, ولى اين به آن معنا نيست كه آن دو هيچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصاديق وضعيت است. در اهليت نيز اثر مى گذارد و اهليت تا حدى تابع وضعيت است, زيرا صغير چون حالت صغر دارد فاقد اهليت است, از طرف ديگر گاهى اهليت در وضعيت تأثير مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهليت لازم است لذا وضعيت طفل تابع اهليت اوست. بنابراين آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصيه توجهى به اهليت نمى شود و اهليت هرگز در احوال شخصيه تأثيرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر اين كه هيچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و يا حق اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهليت استحقاق چون ملازمه با شخصيت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبير برخى از نويسندگان كه مى گويند: رمزى است كه خداوند در طبيعت انسان به وديعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نيز آن را تشبيه به سايه نموده اند كه مثل سايه هر كجا شخص برود قوانين مزبور هم او را تعقيب مى نمايد23 بنابراين كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهليت استيفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذير است. به خاطر وجود حكمت ممنوعيت سلب حق استحقاق از خود, دايره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استيفا آن هم به صورت جزئى مى شود.
2. مصاديق احوال شخصيه: مهم ترين موضوعات و مصاديق احوال شخصيه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهيزيه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهليت, ولايت قيمومت, ارث, وصيت, تصفيه تركه و حجر,…24
از ميان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شيعه وجود ندارد و بقيه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد اين كه تمامى موارد از مصاديق احوال شخصيه باشند, تشكيك كرده اند و عده اى در مورد مهريه, ارث, وصيت, اهليت, هبه و وقف ترديد كرده اند.25 بعضى از ايشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصيه مى دانند و اين گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسيسى است كه به اعتبار خويشاوندى بين وارث و مورث است و وصيت نيز تأسيسى است كه به اعتبار شخصيت وصى برقرار شده است. پس جنبه غير مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصيت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به اين كه شخصيت طرفى كه به او هبه و وصيت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصيه مى داند.27
مخالفين اين نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عينى قرار دارد پس هر چيزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصيه خارج است.28 آنان براى تشخيص مصاديق احوال شخصيه از اين مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانين به اعتبار شخصيت فرد وضع شده است از مصاديق احوال شخصيه و در برابر آن قوانين كه به اعتبار طبيعت مال وضع شده اند از مصاديق احوال عينى مى باشد.29
معمولاً موضوعاتى مورد ترديد قرار مى گيرد كه از يك طرف با شخصيت فرد مرتبط است و از طرف ديگر جنبه مالى پيدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصيه هست يا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهيت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همين دليل مصاديق احوال شخصيه در همه كشورها يكسان نيست و البته دو چيز باعث خلط موضوعات احوال شخصيه و عينيه شده است: 1. تحديد دايره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصيت, هبه و وقف كه جنبه دينى دارند يا مرتبط با امور دينى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصيه رسيدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصيه شامل اين مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهليت, ولايت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصايا و مواريث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گويد پس اين گونه حقوق به گروه حقوق غير مالى نزديك است.32
و با عنايت به بحث هايى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصيت و هبه انجام شده است و اهميتى كه به شخصيت و صفات موقوف عليهم و موصى له و موهوب له داده شده است اين باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزديك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصيت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف عليهم دارد.33
3. تاريخچه احوال شخصيه: احوال شخصيه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراين تاريخ آن, با تاريخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود اين است كه احوال شخصيه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسيم احوال شخصى و عينى را براى اولين بار به وجود آورد؟ محققان بر اين باورند كه اصطلاح احوال شخصيه اولين بار در حقوق ايتاليا و در قرون 12و13 ميلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگير بود و قانون هاى محلى ديگر نيز وجود داشت. براى اين كه اين دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) ناميدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسيم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گيرد. حقوق ايتاليا اين اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسيم نمود: يكى روابط اشخاص, اهليت و جنسيت شان و ديگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عينى) ناميدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصيه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نويسندگان كدسيوبل (مجموعه قوانين مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصيه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعيه فى الاحوال الشخصيه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولين بارى كه اين اصطلاح در فقه شيعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تأليف كتاب (الاحوال شخصيّة فى فقه اهل بيت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شيخ يوسف فقيه) رئيس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بيروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبويب و شيوه نگارش از روش كدنويسى قانون بهره گرفته شده است. اين اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پايان مى پذيرد.
البته آنچه گفتيم به اين معنا نيست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصيه بحث نشده است. بلكه مهم ترين مصاديق احوال شخصيه از قبيل ازدواج و توابع آن, وصايت, ارث, قيمومت, حجر و… در ميان فقهاى مسلمان سابقه ديرينه دارد.
و قوانين مربوط به احوال شخصيه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دليل اين كه فقها از ميان مباحث احوال شخصيه بيشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند اين است كه احوال شخصيه و ماهيتش, آن چنانكه بايد, براى ايشان ناشناخته بوده است.37 اين مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقيق خواهيم كرد.
4. جايگاه احوال شخصيه در فقه و حقوق: احوال شخصيه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترين بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعيت اجتماعى او نيست و نيز غير قابل مبادله و تقويم به پول است, مانند زوجيت و توابعش مثل طلاق و… به تعبير ديگر هر چيزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصيه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عينى يا قواعد معاملات است. قوانين مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از اين تقسيم بندى تبعيت كرده اند; مثلا قانون مدنى ايران از يك مقدمه و سه كتاب تشكيل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما اين تقسيم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبويب فقهى با تقسيم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصيه وجود ندارد, زيرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر اين است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسيم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظيم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات يا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى ديگر تنظيم مى كند همانند اين عنوان ها نكاح, طلاق, بيع, جنايات, وصايا و….
برخى ديگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسيم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى ديگر راجع به دنياى اوست. آنچه مربوط به دنياست يا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و يا راجع به ايجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گويند و يا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسيم رايج و مشهور در ميان فقهاى شيعه تقسيمى است كه علامه در شرايع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسيم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ايقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقيح الرائع) سه راه بر حصر تقسيم فوق بيان كرده اند40 و نيز شهيد اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرمايد: وجه حصر اين است: مقصد حكم شرعى يا آخرت است يا دنيا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنيا باشد يا نيازمند لفظ است يا نيست, اگر نيازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نيازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقيقا يا تقديرا) مى شود عقود. اگر فقط از يك طرف لفظ كافى باشد مى شود ايقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهيد اول ايراد گرفته اند كه اين تشقيق خالى از مسامحه نيست, زيرا در احكام اسلامى حكمى يافت نمى شود كه دنيوى يا اخروى محض يا فردى يا اجتماعى صرف و جسمى و يا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر يك از احكام اسلام همه اين موارد رعايت شده است و از راه توجه به همين نكته است كه قوانين بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نيل به سعادت حقيقى و كمال نهايى نمى داند.42
در پاسخ به ايراد مذكور مى توان گفت كه تقسيم شهيد اول بيشتر ناظر به تقسيمات شكلى و صورى احكام است نه تقسيمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسيمات شكلى چون تقسيم هدف دستيابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گيرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پيوستگى دنيا و آخرت از بديهيات اعتقاديِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهيد اول و فاضل مقداد. به جز تقسيم فوق طرحهاى ديگرى نيز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائينى, صاحب مفتاح الكرامه, فيض كاشانى و در اين اواخر شهيد صدر ارائه شده است.43 در هيچ يك از اين طرحها احوال شخصيه عنوان مستقلى ندارد. اما در جديدترين تقسيم هاى ابواب فقهى به اين مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهيد صدر احكام را اين گونه تقسيم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غير خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.
اين تقسيم بندى به شهادت اهل تحقيق بهترين طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در اين طرح, كم و بيش جايگاه احوال شخصيه مشخص شده است, اما اين طرح ميان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسيم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنايت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جديد توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بيت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظريات مذاهب ديگر نيز بهره گرفتند. اين مطلب در سير تطور قانون احوال شخصيه در اين كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصيه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چيز معلول شرايط خاص اجتماعى و سياسى حاكم بر اين كشورها بود. پس از اين كه ممالك اسلامى به اشغال بيگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسيدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصيه شد و در كنار آن دادگاه ديگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحيت محاكم شرع كم مى شد. اين كار را از طريق محدود نمودن دايره احوال شخصيه انجام مى دادند تا جايى كه اين محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع اين تغييرات, كتابهايى كه در اين زمينه نوشته مى شد از اين روند پيروى نموده اند. كتاب هايى كه اوايل, در زمينه احوال شخصيّه نوشته مى شد تقريباً تمام موضوعات و مصاديق احوال شخصيه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصيه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمايند. البته اين روند در ميان فقهاى اهل سنت بسيار وسيع و گسترده است, اما در ميان فقهاى اهل بيت(ع) به تازگى كتابهايى تحت عنوان احوال شخصيه و با مباحث نكاح و طلاق تأليف شده است.48
3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصيه اگر مى خواهند در ورطه تقليد بى هدف گرفتار نيايند اول بايد تكليف شان را با طرح تقسيم بندى حقوق به احوال شخصى و عينى معلوم كنند پس از آن اگر تقسيم مذكور را پذيرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصيه بپردازند.
4. اين تقسيم ويژگيهايى دارد كه به آنها اشاره مى شود: يكى از مزاياى تقسيم بندى مذكور اين است كه با فضيلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زيرا اين تقسيم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزيت دوم تقسيم مذكور عينى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسيمات ملموس تر, عينى تر و جزئى تر براى دستيابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نياز است. بديهى است كه تمام ابواب فقه در اين تقسيم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در اين قالب ريخت.
نكته قابل ذكر ديگر اين است كه بسيارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غير مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصيت كه از يك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت ديگر كه شخصيت موقوف عليه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهميت ويژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه بايد به وجه غالبى آن تكيه و از وجوه ديگر آن چشم پوشيد.
5. تبويب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقيفى نيست بلكه دهها طرح براى تبويب احكام فقهى توسط فقهاى شيعه و سنى ارائه شده است كه هر يك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم عليه فقها باشد و نيز با شرايط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شيعه همچنان از طرح مشهور و رايج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعيت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جديدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شريعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفيت و قابليت كم نظير فقه شيعه اين توانايى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه اين دادوستد علمى, قانون مدنى ايران است كه اصول و قواعد و احكام فقه اماميه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپايى ارائه شد و به شهادت اهل فن اين قانون بدون اين كه از فقه شيعه فاصله گيرد از نظر ساختار حقوقى نيز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.
قانون حاكم بر احوال شخصيه:
پس از مطالبى كه در تعريف, تاريخچه و جايگاه فقهى و حقوقى احوال شخصيه آورديم, اينك يكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصيه را مى كاويم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصيه است. اين بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانين در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دينى در فقه به وجود آيد.
تعارض هم زمانى به وجود مى آيد كه پاى يك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقليت مذهبى يا دينى) در فقه در ميان آيد. البته در نظام هاى دينى تفكيك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در اين جا بايد از (قانون فقهى) يا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنين حكومت هايى (عامل خارجى) و اقليت دينى با هم نسبت بيشترى پيدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ايتاليايى در ايران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را بايد اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ايرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ يا تقسيم ميراث ايرانى اهل سنت بر چه مبنايى انجام مى شود براساس قانون مدنى ايران يا فقه اهل سنت؟ و…
ما اين بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنيم و در آخر به مقايسه و تطبيق خواهيم پرداخت:
1) احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بين الملل خصوصى به تقسيم جغرافيايى اشخاص مى پردازد و به همين خاطر از تابعيت و اقامتگاه بحث مى كند و اين سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصيه بيگانگان مقيم در كشور تابع اقامتگاه اوست يا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته اين سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحيت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصيف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به اين كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است, كشورها بيشتر از دو نظر پيروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصايص سياسى كه بين اشخاص و حوزه معينى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت اين نيست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسيم مادى اشخاص است. در مقابل تابعيت تقسيم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نيز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غير از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عمليات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى بايد اقامتگاه داشته باشد 2. هيچ شخصى نبايد بيش از يك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه يك امر دائمى نيست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بيشتر كشورها از جمله فرانسه, انگليس و سويس, اصل وحدت اقامتگاه را پذيرفته اند, قانون مدنى نيز آن را پذيرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذيرفته اند و قانون مدنى افغانستان نيز از اين دسته تبعيت نموده52 در مورد اين كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصيه افراد حاكم باشد يا قانون ملى, كشورها رويه واحدى اتخاذ نكرده اند. سيستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصيه برگزيدند. طرفداران اين تفكر كه بيشتر هماهنگى اجتماعى و سياسى افراد يك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد يك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعايت شود, پيروان عادات و مذاهب مختلف به يكديگر نزديك تر شده و هماهنگى اجتماعى بيشترى پيدا نمايند.53
ساوينى (SAVIGNY) كه بنيان گذار نظريه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى انديشد او مى گويد: تابعيت رابطه اى سياسى, حقوقى و معنوى بين فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور ديگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نيز محل سكونت خود برمى گزيند هرچه اين اقامت طولانى تر مى شود معمولا پيوندهاى سه گانه مذكور بين فرد و دولت ضعيف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه خارجى نمى توان واقعيتها را ناديده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسويس اخيرا به اين نظر گرايش پيدا كرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحيت (قانون دولت مطبوع) را اولين بار نويسندگان كدسيويل فرانسه در مورد حل تعارض قوانين مطرح كردند. اين راه حل را بسيارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذيرفتند و مؤسسه حقوق بين الملل نيز در نيمه دوم قرن نوزدهم آن را تأييد نمود و همچنين در قراردادهاى سياسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گرديد. اين قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتيازى كه قانون ملى دارد اين است كه اولاً با هدف قوانين شخصى همخوانى دارد, زيرا اين قوانين اصولاً براى حمايت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغيير نمى كند و در نتيجه, از اين طريق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانين شخصى است روى نمى دهد.55 ثانياً با قاعده معروف حقوق بين الملل (نزاكت بين المللى)56 كه مبتنى بر رعايت عدالت در صحنه بين الملل و احترام به ديگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر اين كه قانون مدنى ايران, از قاعده دولت متبوع پيروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت اين مطلب را بيان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گويند: اگر كشورى احوال شخصيه بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند اين امر نشانه عقب ماندگى است.59
2. احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه فقه: اين مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بيگانه) در فقه غير از حقوق است, چرا كه بيگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهيم جديدى چون (تابعيت) و (مليت) و (مرزهاى جغرافيايى) و… مى باشد.
بيگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسيم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهايى است كه به خدا و پيغمبر و روز جزا ايمان دارند كسانى كه به اين امر اعتقاد ندارند بيگانه محسوب مى شوند. اين مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذيرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها اين است كه اسلام آيا تابعيت هاى سياسى و پديده ملت را به عنوان واقعيت غير قابل انكار جامعه معاصر مى پذيرد يا خير اين پديده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسميت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بين همچون امام خمينى(ره) بر اين باورند تا زمانى كه شرايط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهيا نشده است, واقعيت هاى موجود را بايد پذيرفت,60 اين تابعيت ها را به عنوان تابعيت ثانوى بپذيريم. تذكر اين نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نيست كه حتماً بيگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنيم و تابعيت ثانوى را پذيرفته شده تلقى كنيم, زيرا اين بحث از ديرباز در ميان مسلمانان مطرح بوده است: دين مبين اسلام براساس آموزه هاى قرآن كريم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمين اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمين اسلامى پناهنده مى شوند از بسيارى حقوق از جمله استقلال قضايى و آزادى پيروى آن ها از دين شان به ايشان اعطا شده است.61 تسامح بر بيگانگان مقيم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خليفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسيم شد و براى هر قسمت, يك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شريعت خود آن ها حل و فصل نمايد. در دعاوى بين يك قبطى و يك عرب دو قاضى از هر دو طرف يكى قبطى و ديگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاريخى و توصيه هاى كلى كه در دين مبين اسلام وجود دارد و نويسندگان اهل تسنن روايات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر ديگران از بزرگان و پيشوايان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعين) از خليفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و ميزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنيفه نعمان نيز منقول است كه پس از بيان فتوايش مى گفت: (اين نظر ماست كه كسى را به پذيرش آن مجبور نمى سازيم به كسى نمى گوييم كارى واجب است و حال آن كه از پذيرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بياورد.64
اما در مذهب شيعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ويژگى بسيار مهم روش مذهب شيعه را در توجيه شرعى رعايت احوال شخصيه پيروان مذاهب و اديان ديگر و نيز بيگانگان به مفهوم حقوقى و سياسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ويژگى: يكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و ديگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود اين دو خصيصه فقهاى شيعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زيرا با ملاحظه سير تاريخى اين موضوع درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت به دليل اين كه باب اجتهاد از نيمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پيشين رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقليد از نظريات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نيازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنايت به اين كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نويسندگان اين مذاهب از عظمت اجتهاد و گشايش باب آن سخن مى گويند.65 به تعبير بعضى از استادان, عصر حاضر را بايد پايان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: اين دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند اين دو قاعده, رواياتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نيز اجماع فقهاى اماميه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روايات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف اين است كه اگر ادعاى قطع به صدور اين كلام از معصوم(ع) بنمايد گزافه گويى نكرده است.67 اما در مفاد اين قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصيل آن را بايد در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روايات قاعده درباره طلاق و ميراث است اما تعبيراتى كه مشعر بر عليت حكم است تقريباً در پايان اكثر روايت ها وجود دارد و بنابراين از آنها الغاى خصوصيت فهميده مى شود. تعبيراتى از قبيل: (خذوا منهم كما يأخذون منكم فى سنتهم وقضاياهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه)69 يا (تجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلون)70 يا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنايت به اين تعبيرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احاديث خصوصيت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصيت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ايقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت ديگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگير است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى ديگر, مقيدات و شرايطى در اين روايات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روايات جايى است كه فقه اهل سنت حاكم و شيعه به عنوان اقليت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما اين كه صاحب وسائل روايات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقيه حمل فرموده اند.73
همچنين موارد روايت در جايى است كه يك طرف قضيه سنى باشد و طرف ديگر شيعه, شخصِ شيعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نيز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غير موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زيان ديده هر دو شيعى نباشند يا فقه شيعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقليت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نيازمند تأمل بيشتر است. از همه مهم تر اين كه آيا مى توان از اين قاعده اين مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصيه پيروان اديان و مذاهب ديگر تابع قانون دين و مذهب خودشان است؟ استنباط چنين قاعده كلى از قاعده الزام, نيازمند دليل و تحقيق بيشتر است. براى يافتن جواب سؤال فوق از نظريات يكى از محققان معاصر بهره مى بريم:
حق اين است كه روايات و تحقيقات نشان مى دهد كه در اين جا دو قاعده وجود دارد: يكى قاعده (الزام) و ديگرى قاعده (التزام) كه خلط اين دو قاعده منشأ ابهام بسيارى شده است; از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكم غير الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقيه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
اما موضوع قاعده التزام: عبارت از اين است كه دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب از جهت درستى يا نادرستى و سلب و ايجاب غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند اين كه دو طرف عقد يا طلاق و ارث پيرو مذهب اهل سنت باشند.
حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. تفاوت اين حكم با حكم قاعده اولى در اين است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روايتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در يك مجلس واقع نمايد امام فرمود كه: شما مجازيد با آن زن ازدواج كنيد. اين مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه اين كه صحت طلاق سابق را نيز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصيه بيش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتايج فقهى كه حضرت استاد از اين قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بين الملل خصوصى در فرق تعارض قوانين و قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بسيار نزديك است. اين قاعده سه نتيجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضيه پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى نكاح, طلاق و بيع و ميراث آنها براساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترين مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستيِ عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود نمايانگر امكان ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان از طريق رضايت آن ها.75
3. قانون حاكم بر احوال شخصيه از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصى اسلامى: پيش از اين, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بررسى كرديم و اكنون بحث را از منظر ديگر طرح مى كنيم: اين بحث بر اين فرض مبتنى است كه فقه و فقها پديده هاى نوظهور ملت و تابعيت و مرزهاى جغرافيايى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسميت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دين نشمارند. بر اين اساس عنوان حقوق بين الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بين المللى خصوصى اسلامى را يادآور عنوان حقوق بين الملل مسيحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضين مى دانند.76
در مقابل, برخى از نويسندگان از اين عنوان دفاع مى كنند و مى گويند: طرفدارى اسلام از تشكيل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نيست. تشكيل چنين دولتى علاوه بر آن كه ايده آليستى است با واقع گرايى اسلام سازگارى ندارد و بنابراين, تابعيت اصلى يك فرد مسلمان بر اين اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعيت ثانوى نيز دارد كه براساس مليت شكل گرفته است.77 بنابراين, رهيافتِ حقوق بين الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از يك سيستم حقوقى زنده دنيا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شيعه ارائه داديم, اين مى شود كه در موارد تعارض قوانين چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصيه فرد خارجى همان قانون دولت و دين متبوع اوست.
لذا يك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع خويش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او يكى از قوانين ضرورى دين را ناديده بگيرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد يا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى اين قانون به اين دليل كه مخالف نظم عمومى يك كشور اسلامى است جلوگيرى مى شود.78 اين چنين موارد به موارد تعارض دو رويكرد حقوق بين الملل خصوصى و حقوق بين الملل خصوصى اسلامى ياد مى شود در چنين فرض هايى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحيت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانين معارض با حقوق اسلامى جلوگيرى مى كند. (صلاحيت ادارى) اصلى پذيرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهايى صادر مى كند اين دستورها هرچند قانون ناميده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
4. رويكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان ديگر از رهيافت قانون دولت متبوع پيروى كرده اند و اين امر هم با برخورد ملاطفت آميز اسلام با بيگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسيارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پيروان ساير اديان در صورتى كه در هنگام صدور اين قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نيز پيرو يك دين باشند, قانون دين متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز مقرر مى دارد كه ايرانيان زرتشتى, كليمى و مسيحى كه اقليت هاى دينى هستند, در احوال شخصيه و تعليمات دينى بر طبق آيين خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نيز مقرر مى دارد كسانى كه پيرو دين اسلام نيستند تابع دين خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقايسه

اما موضوع قاعده التزام: عبارت از این است كه دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم این مذهب از جهت درستى یا نادرستى و سلب و ایجاب غیر از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند این كه دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.
حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حكم با حكم قاعده اولى در این است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یك مجلس واقع نماید امام فرمود كه: شما مجازید با آن زن ازدواج كنید. این مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه این كه صحت طلاق سابق را نیز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهى كه حضرت استاد از این قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى در فرق تعارض قوانین و قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیك است. این قاعده سه نتیجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ایقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضیه پیرو یك دین و مذهبند. از این روى نكاح, طلاق و بیع و میراث آنها براساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احكام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترین مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستیِ عقود و ایقاعات و احكامى كه بین پیروان یك مذهب فقهى غیر امامى انجام مى شود نمایانگر امكان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرایع و احكام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن ها.75

3. قانون حاكم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصى اسلامى: پیش از این, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسى كردیم و اكنون بحث را از منظر دیگر طرح مى كنیم: این بحث بر این فرض مبتنى است كه فقه و فقها پدیده هاى نوظهور ملت و تابعیت و مرزهاى جغرافیایى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسمیت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بین المللى خصوصى اسلامى را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضین مى دانند.76
در مقابل, برخى از نویسندگان از این عنوان دفاع مى كنند و مى گویند: طرفدارى اسلام از تشكیل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نیست. تشكیل چنین دولتى علاوه بر آن كه ایده آلیستى است با واقع گرایى اسلام سازگارى ندارد و بنابراین, تابعیت اصلى یك فرد مسلمان بر این اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوى نیز دارد كه براساس ملیت شكل گرفته است.77 بنابراین, رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از یك سیستم حقوقى زنده دنیا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم, این مى شود كه در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصیه فرد خارجى همان قانون دولت و دین متبوع اوست.
لذا یك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او یكى از قوانین ضرورى دین را نادیده بگیرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد یا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى این قانون به این دلیل كه مخالف نظم عمومى یك كشور اسلامى است جلوگیرى مى شود.78 این چنین موارد به موارد تعارض دو رویكرد حقوق بین الملل خصوصى و حقوق بین الملل خصوصى اسلامى یاد مى شود در چنین فرض هایى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانین معارض با حقوق اسلامى جلوگیرى مى كند. (صلاحیت ادارى) اصلى پذیرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهایى صادر مى كند این دستورها هرچند قانون نامیده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.

4. رویكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروى كرده اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پیروان سایر ادیان در صورتى كه در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یك دین باشند, قانون دین متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز مقرر مى دارد كه ایرانیان زرتشتى, كلیمى و مسیحى كه اقلیت هاى دینى هستند, در احوال شخصیه و تعلیمات دینى بر طبق آیین خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نیز مقرر مى دارد كسانى كه پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین كه دستگاه حاكم گرایش به مذهبى پیدا مى كرده مذاهب دیگر را به حاشیه مى رانده است و به آنان اجازه مشاركت در حكومت و سیستم قضایى را نمى داده است. نمونه هاى تاریخى فراوانى مى توان یافت كه با تعصب و دگم اندیشى مطلق به فرقه ها و مذاهب دیگر اجازه نفس كشیدن نمى داده اند. این سخت گیرى ها را نمى توان به تعلیمات مذهبى نسبت داد بلكه مربوط به اغراض سیاسى حاكمان مى باشد. به عنوان نمونه تاریخ كشور مصر را مثال مى آوریم كه حكومتهاى فاطمى كه پیرو شیعه اسماعیلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه كردند. چون مذهب دشمن شان یعنى عباسى ها بود و ایوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالكى امكان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى كه مذهب حنفى دوباره روى كار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشاركت فعال سایر مذاهب گردید.80
این روند تحت تأثیر تفكرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایى كه كشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب در میان كشورهاى اسلامى مطرح گردید.81
اما در دوران معاصر, تحت تأثیر اندیشه غربى از بیرون كه قانون گرایى از لوازم آن بود و زیر فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمینه تغییرات حقوقى شگرفى در كشورهاى اسلامى به وجود آمد.
به هر حال, از آغاز قانون گذارى در كشورهاى اسلامى تقریباً یك قرن مى گذرد و تمام این كشورها در جاده تقنین گام نهاده اند, گرچه بعضى كندتر و برخى تندتر حركت مى نمایند. این حركت, در خصوص احوال شخصیه كندتر از سایر رشته هاى حقوقى مى باشد. هر كشور اسلامى به هر اندازه كه نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار كرده و تبعیض و تعصب را به كنارى نهاده است, همان اندازه در كسب مشروعیت و جلب مشاركت و حمایت داخلى و اعتبار بین المللى موفق تر بوده است.

كشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل كشور مى توان به سه دسته تقسیم نمود:
دسته اول. كشورهایى كه علاوه بر مذهب رسمى كشور, قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه كشورهاى متمدن, مشتركات و گلچینى از احكام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشكل را پایه گذارى مى نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم كشور مصر در توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته مى باشد. آن كشور در سال 1915 قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین كرد. در سال 1926 مجلس مركب از علماى بزرگ كه عده اى از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند, تشكیل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.82 از طرفداران این روش كسانى چون دكتر احمد حمد احمد است كه قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامى نیز توصیه كرده است.83
دسته دوم. كشورهایى كه قانون واحد متحدالشكلى را در احوال شخصیه به كار نبرده اند, اما براى حمایت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده اند. در برخى كشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانین اكتفا نشده بلكه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشكیل شده است. سابقاً در لبنان محاكم شرع وجود داشت كه یادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طایفه اى در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاكم بر دو قسم شیعه و سنى تقسیم شده است و طایفه دروزى براى احوال شخصیه خود محكمه اختصاصى دارد. ایران84 نیز جزء این دسته از كشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصویب گذشت كه به ایرانیان غیر شیعه اجازه مى داد تا در محاكم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروى نمایند.85 در قانون اساسى جدید ایران, براساس اصل12 آن قانون, پیروان مذاهب حنفى, شافعى, مالكى, حنبلى و زیدى در تعلیم و تربیت دینى و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدرى تسامح مى توان كشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مركب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است كه در سال 1959 تصویب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال 1962 اصلاح شد.86
دسته سوم. كشورهایى كه در این زمینه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممكن است در دستورها و فرمان هاى حكومتى توصیه ها و دستورهایى مبنى بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد, اما این توصیه ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند; مثلاً در كشور عربستان, ملك عبدالعزیز در پیام گشایش كنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن على الحسین, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جریر طبرى) نام برده و ائمه آنها را پیشوایان نامید.87 این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادینه شده و شكل قانونى به خود بگیرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گردید كه قضات را ملزم به پیروى از متون معتبر فقه حنبلى مى كرد.88
افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جاى مى گیرد. هرچند موج قانون گرایى در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایى و انقلاب اجتماعى مصطفى كمال در تركیه آغاز گردید, اما عمر كوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.89

نتیجه پایانى
این تحقیق حول دو محور كلى ارائه شد: در محور اول به كلیاتى درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم; خلاصه آن این شد كه: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهلیت) و (وضعیت) تشكیل شده است و حاصل یك تقسیم بندى است كه در نظام حقوق رم جارى بود كه احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى كند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى كمتر از یك قرن مى گذرد.
فقهایى كه این اصطلاح را به كار برده اند در معناى بسیار محدود صرفاً در مباحث نكاح و طلاق استفاده كرده اند; به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولتهاى نوخاسته ممالك اسلامى تبعیت كرده اند كه پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاكم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسیم كردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محكمه شرع قرار دادند و كم كم موضوعاتى را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزى نماند جز مباحث نكاح و توابع آن و پس از مدتى بسیارى از كشورهاى اسلامى محكمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسیس كردند.
از آن جایى كه تبویب احكام در فقه یك امر تعبّدى و توقیفى نیست و در طول تاریخ فقه, فقهاى شیعه و سنى تقسیم ها و فصل بندى هاى متعددى از احكام فقهى ارائه داده اند و امكان ارائه تقسیم بندى هاى جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعى در پذیرش تقسیم بندى احوال شخصى و احوال عینى وجود ندارد, بلكه این تقسیم كه احكام انسان را از اموال جدا مى كند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان كه براى انسان فضیلت و كرامتى عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبویب مشهور فقهى على رغم این كه جامع و مانع نیست بسیار كلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسیم بندى هاى عینى تر و جزئى تر, بیشتر احساس مى شود. تقسیم بندى احوال مدنى به شخصى و عینى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گیرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف كلى شریعت در حفاظت از ایمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن این تقسیم بندى در ابواب فقه بخشى از نیازهاى موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احكام فقهى برطرف نمود, چراكه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستیابى سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یك اصل و ضرورت مى باشد.
محور دوم بحث این نوشتار, جست وجویِ پاسخ براى این سؤال بود كه چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پى گرفتیم اول دیدگاه حقوقى كه نوعاً كشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجى كشورها حاكم مى داند یا قانون ملى آنها را كه هریك از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصى دلایل و توجیهاتى ارائه داده اند.
و اما در جست وجوى رهیافت دینى و مذهبى در این زمینه به این نتیجه رسیدیم كه تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر كه در سرزمین اسلامى سكونت دارند ظرفیت بالاى فقه اسلامى را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان مى دهد.
اجتهاد, ویژگى برجسته فقه شیعه است كه ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشیع به حساب مى آید زمینه سازگارى حقیقى نه تصنعى مذهب را با واقعیات اجتماعى و مقتضیات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا كه اهل سنت متأسفانه یك دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى كرده اند. در عصر كنونى كه باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نیز به هم ریختند كه خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شیعه به جز یك فترتى كه در زمان اخباریها پیدا كرد, همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل كرده است البته در روزگار كنونى از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمى كند.
خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است كه در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است كه براساس آن به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى غیر شیعه معتبر است و همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصى دارد و بر این اساس با نظر كسانى كه اصطلاح حقوق بین الملل اسلامى را به كار مى برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یك قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصى اسلامى است.

پاورقیها:
13. ر.ك: شهید ثانى, همان مدرك, ج3/65 ـ 95 و علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلى, مختلف الشیعه, ج4/409. و شیخ طوسى المبسوط, ج2/14ـ69. و عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 57 به بعد. 
18. شیخ طوسى, المبسوط, ج2/281.
10. نجادعلى الماس, تعارض قوانین/ 151.
11. صفایى, همان مدرك/ 7.
15. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/739.
17. كاتوزیان, همان مدرك/ 5.
14. صفایى, همان مدرك/ 8.
16. همان مدرك/ 740.
19. جواهر الكلام, ج30/70.
1. Personal status
12. ر.ك: مسالك الافهام, زین الدین بن على العاملى (شهید ثانى), ج8 از ص5 به بعد و ج10 از ص265 به بعد.
23. مصطفى عدل, حقوق مدنى/ 37.
20. سید على شایگان, حقوق مدنى ایران/ 196.
29. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
24. ماده پنجم پروتكل عهدنامه مودت و اقامت و تجارت ایران, و یونان مصوب 1/12/1310 به نقل از جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/193.
26. سید حسن امامى, همان مدرك/ 100.
2. محمدجعفر جعفرى لنگرودى, مبسوط در ترمینولوژى حقوق, ج1/193.
22. حبیب الله طاهرى, همان مدرك/ 47.
27. محمد مصطفى شبلى, احكام الاسرة فى الاسلام/ 12.
25. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, ج7/131 و معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال الشخصیه/ 23.
21. ماده 959 قانون مدنى.
28. معوض عبدالتواب, همان مدرك و سید حسین صفایى, همان مدرك/ 11.
39. علامه حلى, شرائع الاسلام, ج1/3.
37. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 23.
34. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 21.
31. شبلى, همان مدرك/ 14 به نقل از دكتر حسن گیره, احوال القانون/322.
33. براساس مباحث فقهى درباره وقف نهادى است كه پس از ایجاد وجود مستقل از واقف پیدا مى كند ر.ك: لمعه دمشقیه, محمد بن مكى (شهید اول) ج3/160.
32. ناصر كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج3/249.
36. احمد غندور, الاحوال الشخصیه فى التشریع الاسلامى/ 8.
3. ناصر كاتوزیان, عقود معین, ج2/4. و روحى بعلبكى و دیگران, القاموس القانون الثلاش/ 90.
38. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 11 و محمد غرمى البكرى, همان مدرك/ 15.
35. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى/ 129, جعفرى لنگرودى, همان مدرك/ 193.
30. حسین توفیق رضا, الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین/ 13.
40. به نقل از یعقوبعلى برجى, دسته بندى باب هاى فقه, مجله فقه اهل بیت, ش3/241.
43) شهید) محمدباقر صدر, الفتاوى الواضحة, ج1/132.
49. با توجه به این نكته كه ازدواج موقت از اختصاصات فقه شیعه و حقوق ایران است و از طرفى ماده 7 قانون مدنى احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملى مى داند از طرفى نیز ظاهر قضیه نشان مى دهد كه طرفین مسلمان و شیعه دوازده امامى مى باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضى را متحیر مى سازد كه رهایى از آن به سادگى میسر نخواهد بود.
4. معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال شخصیه, ج1/26, و محمد عزمى البكرى, موسوعة الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصیه/ 14.
42. محمود شهابى, ادوار فقه, ج1, پاورقى/25و26.
45.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 15و16.
44.یعقوبعلى برجى, همان مدرك/ 256.
48. نظیر كتابى كه تحت عنوان نظام النكاح تحت عنوان كلى تر احوال شخصیه قرار دارد كه به احكام نكاح مى پردازد البته در مقدمه توضیح مى دهد كه جز آن, طلاق, وصایا و مواریث نیز جزء مباحث احوال شخصیه است.
41. شهید اول القواعد والفوائد, ج1, تحقیق د. سید عبدالهادى حكیم/30.
47. نظیر كتاب الاحوال الشخصیه فى فقه اهل البیت(ع) تألیف شیخ یوسف فقیه كه علاوه بر كتاب نكاح و توابعش حاوى بیش از 15 كتاب دیگر نیز مى باشد.
46. شبلى, همان مدرك/ 14.
57. سید حسن امامى, همان مدرك/ 101.
51. محمد نصیرى, حقوق بین الملل خصوصى/ 80.
54. فرهاد پروین, نگاهى به قانون احوال شخصیه خارجیان, مجله حقوقى, ش24/272.
5. حبیب الله طاهرى, حقوق مدنى, ج1/36.
50. توصیف عبارت از تشخیص نوع امر حقوقى كه یك قاعده حقوق بین الملل باید نسبت به آن اجرا گردد.
52. قانو مدنى افغانستان, ماده51, مصوب سال1355.
56. Comitas gentium
53. نصیرى, همان مدرك/ 197.
59. جعفرى لنگرودى, حقوق اموال/ 94.
58. نجادعلى الماس, همان مدرك/ 151 و نصیرى, همان مدرك.
55. نصیرى, همان مدرك/ 198.
66. ابوالقاسم گرجى, تاریخ فقه و فقها/ 11.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصیه/ 5.
69.)…آنچه براساس احكام آن ذى حق مى شوى بگیر همچنان كه بر این اساس از تو مى گیرند), همان مدرك, ج2.
61. عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 187.
60. زهرا رهنورد, امام خمینى و اندیشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار كنگره امام خمینى(ره), ج13/63.
62. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرك, به نقل از عطیه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهیه, ج3/179ـ181.
6. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 24.
65. همان مدرك/ 4.
68. )…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگیرید همچنان كه آن ها براساس شریعت و احكامشان از شما مى گیرند) وسائل الشیعه, ج16, باب2 از ابواب میراث اخوه, ج1.
64. همان مدرك/ 6.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 23.
76. محمدرضا ضیایى بیگدلى, اسلام و حقوق بین المللى/ 20.
73. حر عاملى, همان مدرك/ 26, باب أنه یجوز للمؤمن أن یأخذ بالعول والتعصیب ونحوهما للتقیه از ابواب میراث اخوه.
7. سید حسین صفایى, و سید مرتضى قاسم زاده, اشخاص و محجورین/ 9.
75. همان مدرك.
70.)… گرفتن آنچه كه متدین به هر دین دیگر براى شما حلال مى داند, جایز است) (همان مدرك, ج4(.
71.)… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم كنید). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرایط طلاق, ج5(
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزیستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاییز و زمستان 1381.
78. سید جلال الدین مدنى, حقوق بین الملل خصوصى/ 133.
77. عباسعلى عمید زنجانى, فقه سیاسى, ج3/58.
74. محمدمهدى آصفى, همزیستى فقهى ادیان و مذاهب, مجله فقه اهلبیت(ع), ش2, تابستان 1374.
85.یوسف بهنود, احوال شخصیه از دیدگاه قوانین/ 24.
86. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
84. بدران ابوالعینین, الفقه المقارن للاحوال الشخصیه, ج1/5.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرك/ 257.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 9ـ12.
89. همان مدرك/ 261.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملكة العربیة السعودیة/ 87.
81. مصطفى شبلى, همان مدرك/ 16.
8. سید حسین امامى, حقوق مدنى, ج4/99. و سید على شایگان, حقوق مدنى ایران/195.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلامیه/ 5.
82. محمد ابوزهره, همان مدرك/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرك/ 14 و شبلى, همان مدرك/ 16.
9. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج5/3807

منبع: بنیاد اندیشه اسلامی به نقل از :  www.uranoos.com

 

احوال شخصیه:
1. تعریف احوال شخصیه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصیه)1 تعریف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشیده اند با ذكر مصادیق و نمونه هایى, آن را تعریف نمایند. تعریفى كه از احوال شخصیه ارائه داده اند عبارت است از این كه: احوال شخصیه یا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصیاتى است كه وضع و هویت شخصى و حقوقى و تكالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى كند.3 این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیارى از كشورها مى باشد و دیوان عالى كشور مصر این گونه تعریف نموده است: (احوال شخصیه مجموعه اى از صفات طبیعى یا خانوادگى است كه موجب تمییز شخصى از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر مى دهد. مثل این كه شخص مرد است یا زن, مجرد است یا متأهل یا مطلق, یا مثل این كه ولد مشروع است یا نامشروع, اهلیت دارد یا به دلیل صغر, جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است).4
همچنین گفته اند كه احوال شخصیه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها یك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نماید.5 بعضى نیز گفته اند كه احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعى یا خانوادگى است كه از ممیّزات انسان از غیرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هویت آورده مى شود.6
     پس از تعبیرات مختلفى كه از احوال شخصیه شد باز مى گردیم به نظر اول كه احوال شخصیه تعریف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصادیق آن را برمى شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف ها امرى غیر لازم است. اما این نكته مسلم است كه ویژگیهاى احوال شخصیه یكى این است كه قابل تقویم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعیت شغلى و موقعیت اجتماعى فرد ندارد.7 از دیدگاه تحلیل حقوقى, اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به كار رفته است: یكى به معناى اعم و دیگرى به معناى اخص از وضعیت و اهلیت یعنى فقط وضعیت و شامل اهلیت نمى گردد.8 اینك هر یك از این دو اصطلاح كه از عناصر تشكیل دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح مى دهیم:
1ـ1 وضعیت (Etat): عبارت است از كیفیتى كه اشخاص از نظر قوانین جارى یك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت دیگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعیت منشأ حقوق و تكالیف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكلیف, حق مانند این كه قانون مقرر مى كند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تكالیفى همانند این كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق مى كرد یعنى حقوق و تكالیف او متفاوت بود;
ب. وضعیت سیاسى شخص, یعنى از نظر این كه شهروند رومى از نژاد و لاتینى و یا از رعایاى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتیازهاى بیشترى برخوردار بود;
ج. وضعیت خانوادگى شخص: یعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب این كه پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر این سه وضعیت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نیز مورد بحث بود یعنى وضع حقوق آن ها برحسب این كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11 این نكته قابل توجه است كه در اسلام نیز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى دیگر از آن بحث نمى شود, زیرا امروزه چه در دنیاى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى نیز در فقه مد نظر بوده است, زیرا وضعیت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به این كه در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غیر حربى مى گویند كه احكام عقد الذمه و استیمان راجع به این كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى در حقوق نیز از اهمیت ویژه اى برخوردار است, زیرا وضعیت اتباع یك كشور با اتباع بیگانه یكسان نیست و اتباع خارجى از برخى حقوق سیاسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصى و وضعیت سیاسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گیرد كه هر دو از حیطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعیت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنى نیز مى باشد و كلمه وضعیت در حقوق مدنى بیشتر به این معنا به كار مى رود14 پس وضعیت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ویژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتیازهاى مالى شخص خارج از وضعیت است.
1ـ2. اهلیت (capacity): به فارسى سزاوارى و شایستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونى براى دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.15
بنابراین اهلیت به دو قسم است: یكى اهلیتِ استحقاق كه به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته اند و دیگرى اهلیت استیفا كه به آن اهلیت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهلیتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهلیت تمتع كه التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زیرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقیقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهلیت آن را ندارد. البته هركس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا كند چه این كه در مرحله دوم اهلیت دیگرى لازم است كه به آن اهلیتِ استیفا گویند.17 به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهلیت هستند محجورین تشكیل مى دهد. از طرف دیگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسیده اند و رشد آن ها محرز است اصل این است كه واجد اهلیت استیفا باشند كه قانون مدنى نیز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغیرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یكى حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مریضى كه به بیش از ثلث مالش نمى تواند وصیت كند نسبت به حق ورثه و دیگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفیه.18 منظور شیخ از این كه به خاطر حق خود محجور است این مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفیه جنبه حمایتى دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجراى حقوق ضایع نسازند. بنابراین كسانى كه اهلیت استیفا ندارند همانند صغار, مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمایند.
اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است كه واجد اهلیت استحقاق است. ماده 956ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. این مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این باره مى فرماید:
(الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19
خلاصه آن كه اهلیّت استحقاق با اهلیّت تصرف ملازمه قانونى ندارد یك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكیت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.
بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیك وجود دارد, ولى این به آن معنا نیست كه آن دو هیچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر مى گذارد و اهلیت تا حدى تابع وضعیت است, زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است, از طرف دیگر گاهى اهلیت در وضعیت تأثیر مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصیه توجهى به اهلیت نمى شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر این كه هیچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و یا حق اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبیر برخى از نویسندگان كه مى گویند: رمزى است كه خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نیز آن را تشبیه به سایه نموده اند كه مثل سایه هر كجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب مى نماید23 بنابراین كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذیر است. به خاطر وجود حكمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود, دایره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئى مى شود.
2. مصادیق احوال شخصیه: مهم ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهیزیه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهلیت, ولایت قیمومت, ارث, وصیت, تصفیه تركه و حجر,…24
از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد این كه تمامى موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند, تشكیك كرده اند و عده اى در مورد مهریه, ارث, وصیت, اهلیت, هبه و وقف تردید كرده اند.25 بعضى از ایشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصیه مى دانند و این گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسیسى است كه به اعتبار خویشاوندى بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسى است كه به اعتبار شخصیت وصى برقرار شده است. پس جنبه غیر مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصیت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به این كه شخصیت طرفى كه به او هبه و وصیت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصیه مى داند.27
مخالفین این نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عینى قرار دارد پس هر چیزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.28 آنان براى تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین كه به اعتبار طبیعت مال وضع شده اند از مصادیق احوال عینى مى باشد.29
     معمولاً موضوعاتى مورد تردید قرار مى گیرد كه از یك طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالى پیدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصیه هست یا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه كشورها یكسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است: 1. تحدید دایره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصیت, هبه و وقف كه جنبه دینى دارند یا مرتبط با امور دینى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصیه رسیدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهلیت, ولایت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصایا و مواریث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالى نزدیك است.32
و با عنایت به بحث هایى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتى كه به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصى له و موهوب له داده شده است این باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصیت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.33
3. تاریخچه احوال شخصیه: احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در این جا مطرح مى شود این است كه احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند كه اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون 12و13 میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این كه این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یكى روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان كدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولین بارى كه این اصطلاح در فقه شیعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تألیف كتاب (الاحوال شخصیّة فى فقه اهل بیت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش كدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پایان مى پذیرد.
البته آنچه گفتیم به این معنا نیست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلكه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.
و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دلیل این كه فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است كه احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانكه باید, براى ایشان ناشناخته بوده است.37 این مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقیق خواهیم كرد.
4. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق: احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترین بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت كرده اند; مثلا قانون مدنى ایران از یك مقدمه و سه كتاب تشكیل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما این تقسیم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر این است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسیم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظیم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات یا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى كند همانند این عنوان ها نكاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….
برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسیم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است كه علامه در شرایع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسیم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ایقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان كرده اند40 و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرماید: وجه حصر این است: مقصد حكم شرعى یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى شود عقود. اگر فقط از یك طرف لفظ كافى باشد مى شود ایقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته اند كه این تشقیق خالى از مسامحه نیست, زیرا در احكام اسلامى حكمى یافت نمى شود كه دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر یك از احكام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نكته است كه قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نیل به سعادت حقیقى و كمال نهایى نمى داند.42
در پاسخ به ایراد مذكور مى توان گفت كه تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شكلى و صورى احكام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شكلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى, صاحب مفتاح الكرامه, فیض كاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.43 در هیچ یك از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احكام را این گونه تقسیم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.
این تقسیم بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در این طرح, كم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاكم بر این كشورها بود. پس از این كه ممالك اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در كنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاكم شرع كم مى شد. این كار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى دادند تا جایى كه این محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع این تغییرات, كتابهایى كه در این زمینه نوشته مى شد از این روند پیروى نموده اند. كتاب هایى كه اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته مى شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهاى اهل بیت(ع) به تازگى كتابهایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نكاح و طلاق تألیف شده است.48
3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تكلیف شان را با طرح تقسیم بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم كنند پس از آن اگر تقسیم مذكور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
4. این تقسیم ویژگیهایى دارد كه به آنها اشاره مى شود: یكى از مزایاى تقسیم بندى مذكور این است كه با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زیرا این تقسیم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزیت دوم تقسیم مذكور عینى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینى تر و جزئى تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است كه تمام ابواب فقه در این تقسیم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در این قالب ریخت.
نكته قابل ذكر دیگر این است كه بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصیت كه از یك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت دیگر كه شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تكیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
5. تبویب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلكه دهها طرح براى تبویب احكام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است كه هر یك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جدیدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت كم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه این دادوستد علمى, قانون مدنى ایران است كه اصول و قواعد و احكام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این كه از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.

قانون حاكم بر احوال شخصیه:
پس از مطالبى كه در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم, اینك یكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى كاویم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.
تعارض هم زمانى به وجود مى آید كه پاى یك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام هاى دینى تفكیك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حكومت هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را باید اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…
ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:
1 .احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى كند و این سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصیه بیگانگان مقیم در كشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحیت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصیف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به این كه چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است, كشورها بیشتر از دو نظر پیروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصایص سیاسى كه بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت این نیست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غیر از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد 2. هیچ شخصى نباید بیش از یك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه یك امر دائمى نیست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بیشتر كشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده52 در مورد این كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاكم باشد یا قانون ملى, كشورها رویه واحدى اتخاذ نكرده اند. سیستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفكر كه بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یكدیگر نزدیك تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.53
ساوینى (savigny) كه بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى اندیشد او مى گوید: تابعیت رابطه اى سیاسى, حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور دیگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمى گزیند هرچه این اقامت طولانى تر مى شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذكور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجى نمى توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا كرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان كدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح كردند. این راه حل را بسیارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى كه قانون ملى دارد این است كه اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد, زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى كند و در نتیجه, از این طریق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى دهد.55 ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاكت بین المللى)56 كه مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر این كه قانون مدنى ایران, از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گویند: اگر كشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند این امر نشانه عقب ماندگى است.59
2. احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا كه بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى باشد.
بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسیم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهایى است كه به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند كسانى كه به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است كه اسلام آیا تابعیت هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انكار جامعه معاصر مى پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى كه شرایط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهیا نشده است, واقعیت هاى موجود را باید پذیرفت,60 این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذكر این نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست كه حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى كنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه هاى قرآن كریم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمین اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمین اسلامى پناهنده مى شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.61 تسامح بر بیگانگان مقیم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت, یك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یك قبطى و یك عرب دو قاضى از هر دو طرف یكى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاریخى و توصیه هاى كلى كه در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است كه پس از بیان فتوایش مى گفت: (این نظر ماست كه كسى را به پذیرش آن مجبور نمى سازیم به كسى نمى گوییم كارى واجب است و حال آن كه از پذیرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بیاورد.64
اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ویژگى: یكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى یابیم كه فقهاى اهل سنت به دلیل این كه باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنایت به این كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى گویند.65 به تعبیر بعضى از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند این دو قاعده, روایاتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است كه اگر ادعاى قطع به صدور این كلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نكرده است.67 اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصیل آن را باید در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى كه مشعر بر علیت حكم است تقریباً در پایان اكثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغاى خصوصیت فهمیده مى شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم كما یأخذون منكم فى سنتهم وقضایاهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما یأخذون منكم فیه)69 یا (تجوز على اهل كل ذوى دین ما یستحلون)70 یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنایت به این تعبیرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصیت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگیر است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى دیگر, مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روایات جایى است كه فقه اهل سنت حاكم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما این كه صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.73
همچنین موارد روایت در جایى است كه یك طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غیر موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این كه آیا مى توان از این قاعده این مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده كلى از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یكى از محققان معاصر بهره مى بریم:
حق این است كه روایات و تحقیقات نشان مى دهد كه در این جا دو قاعده وجود دارد: یكى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) كه خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است; از جمله این كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف یكى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زیان و سود به موجب حكم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقیه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
 
پایان بخش اول
منبع: بنیاد اندیشه اسلامی به نقل از :  www.uranoos.com